"大殺器"驚動阿里美團京東 大數據殺熟或遭鉅額處罰
（原標題：“大殺器”現身！驚動阿里美團京東，專家解讀：“二選一”“大數據殺熟”可能遭鉅額處罰）
《反壟斷法》在面對互聯網平臺等新經濟主體時存在判定難、舉證難等實際問題，“二選一”、“大數據殺熟”等現象也屢禁不止。
11月10日，國家市場監管總局發佈《關於平臺經濟領域的反壟斷指南（徵求意見稿）》（以下簡稱《指南》），在很大程度上解決了上述難題，“二選一”和“大數據殺熟”等都可被認定爲壟斷。
中國政法大學民商經濟法學院教授焦海濤在接受中國證券報記者專訪時表示，這份《指南》對互聯網經濟領域反壟斷實操執法有重要參考意義。根據《反壟斷法》，一旦被認定爲壟斷，處罰額度將非常巨大，至少是該企業上一年銷售額的百分之一。
受相關消息的影響，11月10日，港股互聯網平臺企業集體大跌，阿里巴巴跌5.10%，騰訊跌4.42%，京東集團跌8.78%，美團跌10.50%。
在《指南》出臺前，11月6日，市場監管總局還聯合中央網信辦、稅務總局對京東、美團、阿里巴巴、字節跳動、滴滴、快手、拼多多、騰訊等27家主要互聯網平臺企業進行約談。
《指南》具有三重意義
焦海濤表示，《指南》在立法、執法和引導企業合規三個層面具有重要意義。
在立法層面，《指南》試圖解決《反壟斷法》在處理數字經濟、平臺經濟問題時的很多爭議。“在涉及互聯網經濟主體時，大家發現《反壟斷法》很難用，而《指南》補充了《反壟斷法》裡面要麼沒有、要麼規定得太抽象的一些內容。”焦海濤說。
焦海濤介紹，《指南》結合互聯網平臺經濟特徵，前瞻性地提出了“軸輻協議”“最惠國條款”等新內容。《指南》對VIE架構也做出規定。《指南》強調，涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中，屬於經營者集中反壟斷審查範圍。
焦海濤介紹，關於互聯網平臺壟斷行爲認定，以前一個很大的難題是“相關市場界定”問題。《指南》特別提出，在個案中可以通過一些事實來直接認定，允許繞過“相關市場界定”這一步，這是對現有制度非常大的拓展。
《指南》提出，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行爲持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行爲。
在執法層面，焦海濤認爲，《指南》主要是反壟斷執法機構起草、也是面向執法機構來使用的，對於實現互聯網反壟斷零執法案例的突破，將是重要參考依據。“最早騰訊、360大戰，有過反壟斷的立案，但是截至目前，都還沒有進行過實質的處罰。”
焦海濤坦言，對互聯網平臺是否具備市場支配地位非常難認定，而這是判斷是否壟斷的前提。“在互聯網經濟中，創新能引起動態競爭，最典型的例子是，即便阿里活躍用戶達到8億，但還是會有像拼多多這樣對其產生威脅的競品出現，能認爲阿里具備市場支配地位嗎？”
焦海濤還表示，在企業層面，《指南》對互聯網平臺企業合規經營提供了指引。“因爲一旦被認定爲壟斷，罰款金額是非常巨大的。《反壟斷法》規定，壟斷行爲的罰款是以企業上一年度銷售額爲基礎乘以一個百分比，起點是百分之一，而對很多大型互聯網企業來說，營業額的百分之一也可能是數十億元，數額是非常驚人的。”焦海濤說。
強制“二選一”、大數據殺熟
都可認定爲壟斷
近年來，屢禁不止的“二選一”可能構成 “限定交易”行爲。
《指南》規定，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。
（一）要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行爲；
（二）限定交易相對人與其進行獨家交易；
（三）限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易；
（四）限定交易相對人不得與特定經營者進行交易。
分析是否構成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：
（一）平臺經營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因對市場競爭和消費者利益產生直接損害，一般可認定構成限定交易行爲。
（二）平臺經營者通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內經營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行爲。
“大數據殺熟”則屬於壟斷行爲中的“差別待遇”。《指南》指出，具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。
《指南》提出，分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：
（一）基於大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；
（二）基於大數據和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；
（三）實行差異性標準、規則、算法；
（四）實行差異性付款條件和交易方式。
反壟斷的精神是“鼓勵創新”
浙江墾丁律師事務所主任律師張延來表示，《反壟斷法》是傳統經濟時代的法律制度，而互聯網經濟領域已經從傳統的單邊交易市場轉變到雙邊甚至多邊市場，參與的主體越來越多，法律關係越來越複雜，市場邊界也越來越模糊，因此很難在傳統反壟斷法的框架下對互聯網經濟領域裡的市場支配地位作出清晰界定，市場支配地位又是判斷是否具有壟斷行爲的前提。
張延來認爲，此次《指南》的出臺，可以說更加具體地給出了諸多判斷維度，讓互聯網經濟領域反壟斷有了更多實操的標準，但無論如何這些也仍然是顆粒度很粗的一些維度，留下了非常大的主觀判斷空間。因此監管和司法對企業是否具有濫用市場支配地位的行爲的判斷也應該慎之又慎，過分打壓優勢地位企業經營決策能力會造成更多其他企業參與市場競爭時激勵不足。
焦海濤強調，反壟斷的精神不是阻礙創新，而是鼓勵創新，“一些壟斷行爲實際上阻礙了創新、阻礙了效率，反壟斷是想要恢復一個更加有利於創新的市場環境。”
據瞭解，在2020年1月發佈的《<反壟斷法>修訂草案（公開徵求意見稿）》中，第一條立法目的新增了“鼓勵創新”一項。
焦海濤介紹，過去很多大平臺對初創企業的併購行爲，按照營業額來看，沒有達到經營者集中申報標準，但事實上限制了競爭，《指南》特別提出，反壟斷執法機構可以對一些未達到經營者集中申報標準的、但存在具有排除或限制競爭效果的併購進行主動調查。“這項規定，非常契合當前互聯網平臺併購行爲特點，是對過去《反壟斷法》一個重要的補充規定。”
《指南》規定，平臺經濟領域未達到申報標準的經營者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果，國務院反壟斷執法機構將依法進行調查處理。
（一） 參與集中的一方經營者爲初創企業、新興平臺；
（二）參與集中的經營者因採取免費或者低價模式導致營業額較低；
（三）相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少；
（四）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。
事實上，從全球來看，互聯網平臺面臨壟斷方面強監管是總體趨勢。今年7月30日，谷歌、Facebook、蘋果和亞馬遜四家科技巨頭在美國衆議院聽證會上遭到連珠炮式的反壟斷拷問，議員們指責這些公司利用自己的影響力壓制競爭對手並阻礙競爭。
隨後，10月6日，美國衆議院司法委員會公佈了一份長達449頁的調查報告，認定這四家公司利用其壟斷地位打壓競爭者、壓制行業創新，並建議美國國會對反壟斷法進行全面改革以適應互聯網時代的變化。
日前，美國司法部還宣佈對谷歌公司發起反壟斷訴訟，指控其在互聯網搜索和搜索廣告市場採取非法壟斷行爲以維持市場主導地位。這是美國司法部1998年起訴微軟公司壟斷軟件市場以來，針對科技企業再次發起的大型反壟斷訴訟。