吳景欽／大巨蛋免營運權利金 是圖利，還是便民？
▲北檢因大巨蛋案以圖利罪起訴前臺北市財政局長李述德，但圖利罪定罪率不高，且常使公務員處於便民、圖利間的矛盾，有除罪化的爭議。（圖／張一中、季相儒攝／合成圖）
北檢因大巨蛋案以圖利罪起訴前臺北市財政局長李述德，更具體求處10年重刑，似乎展現了掃除黑金之決心，也是對市民的交代。只是關於圖利罪，定罪率一向不高，且常使公務員處於便民、圖利間的矛盾，以致是否有除罪化的爭議。這也影響到目前圖利罪的司法認定，逐漸走向限縮的趨勢。
就現實而言，很難想像公務員無收受利益而爲人作嫁的行爲，但由於公務員受賄罪之成立，不僅必須找到隱密性極高，如收受賄賂的證據，更必須證明行賄、受賄間的對價關係，勢必常會陷入訴追障礙。也因此，爲了解決如此的困境，我國刑法纔有圖利罪，致具有防堵治罪漏洞的作用存在。
只是具有截堵作用的圖利罪，於2001年，爲了清楚區隔便民與圖利，即進行大幅度修正。除在主觀上，必須屬於確定故意，即明知違背法令，同時，行爲也僅限於圖私人不法利益，更界定必須要有人因此得利，才足以成罪，並完全刪除未遂犯。在如此嚴格的要件下，就能儘量避免便民行爲被當成是圖利罪，致可使公務員勇於任事。
惟在如此限縮法條要件下，也連帶使得圖利罪的定罪率大幅下降，10件被檢察官以公務員圖利罪起訴的案件，最終只有3件是有罪確定，且此3件之中，真正以圖利罪確定者，也只有一件。故修法後，確實使有罪率降低，但也出現一個質疑，即檢察官是否濫行起訴，致讓公務員仍無法從便民與圖利的漩渦中脫身。
如以大巨蛋案最受爭議的免除營運權利金來說，依據《促進民間參與公共建設法》第11條，只言明簽約時，應依據個案記載權利金，卻無明文上下限。且依第12條第1項，此等契約被界定是私法關係，任何權利金的約定，即便下降至零，也會被認爲是私法自治的領域。就現實運作，國內BOT案未有權利金約定者亦所在多有，故免除權利金有無違法，實處一片混沌，能否合致圖利罪於主觀上須明知違背法令之要件，肯定會有疑問。如果從《促進民間參與公共建設法》的目的在興利，與《政府採購法》的目的在除弊，兩者有着不同面向的觀察，此等免除行爲，是便民、是圖利，就有相當大的爭執空間。
尤其，圖利罪於2001年修法時，刪除未遂犯之規定，這也代表即便違背法令且有圖利行爲，但只要相對人無得利，就屬不罰之行爲。又在2013年，最高法院做出決議認爲，於涉及公共工程之場合，須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘，才該當於獲利之要件。故如大巨蛋案，遠雄雖省下數十億元的權利金，但投入的設計、建造、材料、借貸等等經費，恐已超過百億元；甚且於大巨蛋正處停工狀態下，檢方到底如何精算，未來營收之利必大於遠雄所付出之成本，實難以想像，恐會落入罪疑惟輕的最終結果。
事實上，於今年司改國是會議期間，司法院即提出廢除圖利罪之建議，但法務部卻持不廢但可修正之意見。故於未來，圖利罪即便未被廢止，也必走向修法限縮犯罪要件之途。若真如此，立即的效應便是所有尚系屬於檢察署或法院的此類案件，皆須依刑法第2條第1項的從輕原則來處理，如大巨蛋案中，李述德或馬前總統所涉之圖利罪，就有超過九成以上的機率以無罪或不起訴處分爲終。
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●吳景欽，真理大學法律系副教授、馬偕醫學院兼任副教授、臺灣永社理事、臺灣陪審團協會理事，着有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論，來稿請寄editor88@ettoday.net