限於重大過失問題就可解決？
衛生署爲了迴應醫界要求，而提出醫療法第82條第3項草案，明文醫事人員執行醫療行爲致人死傷者，只有在故意或重大過失時，才負擔刑事責任，以來對醫療過失除罪化。惟如此的立法，果真能解決問題？
由於在我國醫療糾紛的場合，常是採取「以刑逼民」的訴訟型態，以致於醫界竟成爲犯罪率最高的行業，雖最終多以判無罪或緩刑收場，但在案件審理動輒三、四年以上，不僅耗費司法資源，對醫師、對病人或其家屬而言，都是一種煎熬。既然如此，將醫療過失除罪化，似乎是爐底抽薪之計。但問題是，立法者僅能針對一般性與普遍性事務爲立法，若將醫療過失排除於外，即是將某個行業排除於刑法之外，實違反個案立法禁止原則，而有違平等性。即便認爲除罪化有其正當性，惟依據衛生署所提意見，即將醫療行爲所致死傷，僅限於故意或重大過失才負刑責的草案內容，不僅只是部分的除罪化，恐更難於現實面爲運作。
這是因，依據刑法第14條，過失僅分爲有認識與無認識過失，而針對業務過失致人於死或傷，則在刑法第276條第2項及第284條第2項，分別有加重處罰的規定，至於輕、重過失的區分，並未見於刑法，而是出現在民法中，因此，就刑事審理而言，重大過失與否僅是量刑審酌事由。既然如此，即便將醫療行爲所致死傷的刑事責任，限縮至重大過失，但在現有的刑法體系並無此概念，刑事司法實務亦未曾對此爲定義下，勢必得沿用民法所確立的規範。但基於刑法乃在制裁、民法則在解決私人紛爭，兩者立法目不同，是否可爲如此的沿用，實有相當大的疑問。
而爲了避免對重大過失的解釋分歧，在民間版所提出的修正草案裡，即將重大過失轉化爲「嚴重違反注意義務及偏離醫療常規」，此看似具體，卻也有其問題存在。因所謂「嚴重違反注意義務」，其中嚴重與否的標準，如何爲判斷？而在醫療行爲多元，且更屬高度專業與複雜下，所謂「醫療常規」，又該何處尋？也因此，不管是衛生署，還是民間版的草案，其用語皆屬空泛，恐違反罪刑明確性原則。若真立法，反可能因法條的模糊性，而帶來解釋上的歧異，致造成類似案件卻有不同結果的差別對待。
所以，即便將醫療行爲致死傷的刑責限縮至重大過失，但在檢察官與法官非醫學專家，也只能送請鑑定，但在目前醫事鑑定機關有限，且制度也不夠周全下，任何鑑定的結果，肯定都得面臨不客觀的質疑，因此所爲的司法決定，自也難得當事人信服。而更讓人擔心的是，如此模糊的文義，實難避免此法條成爲司法者推掉燙手山芋的藉口。而在病患或其家屬仍會以民事訴訟的方式，來請求賠償與找尋真相下，則醫師與病患，還是得受長期訴訟之累。
也因此，解決醫療糾紛的根本之道，絕不在除罪化，更不是藉由民事訴訟來達成，而是須強化訴訟外的紛爭解決途徑（Alternative Dispute Resolution;ADR）。則衛生署已提出多年，且以調解與仲裁爲優先的醫療糾紛處理法草案，尤其是建立醫者與病者間的自律型對話機制，即有儘速立法的必要。而如何藉由醫療補償制度的建立，來讓病患於第一時間獲得補償，更是當務之急。若不如此，則醫療糾紛的案件恐難於減少，而使越來越多的醫師心灰意冷致萌生退意，這將使已經不足的醫療人力，更爲雪上加霜。
●作者吳景欽，博，真理大學法律系副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net