劉昌坪／言論自由有例外嗎？管制商業言論的合憲性
根據媒體報導，交通部觀光局擬修正《發展觀光條例》第55條及第55條之一，除了大幅提高對非法旅館或民宿業者的處罰金額外，本次修法並擬新增對於網路平臺業者的法律責任，處罰金額甚至與未領取登記證而非法經營旅館或民宿的業者一樣，最高可處以二百萬元的罰鍰。本次修法無疑是對於網路商業言論的管制，但修正草案似乎僅着重於管制，而忽略了憲法對於言論自由的保障。
提供旅館或民宿的營業資訊縱使屬於商業言論，但商業言論受憲法保障的程度，是不是先天上就應該比政治、宗教或學術言論爲低，本來就是一個值得深入討論的問題。
以加拿大爲例，加拿大最高法院曾經在多起判決中指出：（一）商業資訊在個人實現和個人自主上也扮演重要的角色，因爲商業資訊可以使個人做出明智的經濟抉擇。（二）商業言論的獲利動機，與評估法律限制言論自由是否合理或正當無關。（三）民衆唯有在獲悉充分資訊下，才能知道何者符合自己的最佳利益，而實現此一目的的最好方式，應該是儘可能開放溝通的管道，而非將其封閉。如果從此一角度而言，以法定裁罰上限金額相同的連坐方式處罰網路平臺業者，手段之合憲性確實有待商榷。
另一個在公權力管制網路資訊上同樣應該遵守，但卻往往被忽略的重要原則，則是由世界各公民團體所共同提出的「馬尼拉中介者責任原則」（Manila Principles on Intermediary Liability）。在此一原則下，除非經過獨立公正的「司法機關」認定內容系屬違法，否則不得要求網路中介者限制資訊內容。不僅如此，倘若網路中介者未涉及內容的修正，即應免於爲第三方之內容承擔責任，而且政府不應要求網路中介者須主動監控資訊內容。
正是基於此一原則，並考量網路傳輸的特性、促進數位通訊傳播流通，以及憲法保障言論自由的精神，《數位通訊傳播法》草案第13條第2項乃明定：「數位通訊傳播服務提供者對使用者之使用行爲，不負事前審查及事後監督之責任。」因此，《發展觀光條例》修正草案以連坐方式處罰網路平臺業者，是否符合「馬尼拉中介者責任原則」及《數位通訊傳播法》草案上開立法精神，也是一個值得嚴肅思考的問題。
▲交通部觀光局擬修法新增對於網路平臺業者的法律責任，對於網路商業言論過於管制，忽略了憲法對於言論自由的保障。（圖／取自Pixabay）
依憲法第23條規定，限制人民自由權利的法律必須符合比例原則。鑑於網際網路無國界特性，世界主要國家都已經體認，不宜以公權力的行政管制手段，直接介入網際網路運作及管理，而是建立透過多方利害關係人的參與、相互溝通及協調，以尋求符合多數利益並尊重少數的治理模式。然而，《發展觀光條例》修正草案所着重的顯然並非是建立「檢舉」、「回覆」及「處理」機制，對於網路平臺業者的處罰，甚至未給予業者任何事先改善的機會，例如規定業者倘於接獲通知後一定期間內，將違法旅館或民宿的營業資訊移除，即可免受處罰。
事實上，此種免責條款的立法思維模式，在立法體例中所在多有，例如《著作權法》第90-10條即規定，網路服務提供者對涉有侵權之使用者，倘於知悉使用者所爲涉有侵權情事後，即善意移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊者，不負賠償責任。
此外，《數位通訊傳播法》草案第16條亦明定，數位通訊傳播服務提供者，經權利人通知或知悉其使用者涉有侵權行爲後，移除或使他人無法接取涉有侵權之內容或相關資訊，或爲其他適當之處置者，即可不負賠償責任。更甚者，如果對照現行《發展觀光條例》相關規定，縱使是旅館或民宿業者本身有違法或違規情事，於一定情形下仍被賦予改善的機會，更凸顯《發展觀光條例》修正草案對於網路平臺業者恐過於嚴苛，而衍生可能違反比例原則的疑慮。
言論自由的價值固然是促進個人實現自我，但是，什麼纔是實現自我，以及透過何種方式實現自我，自應尊重每個人的自主決定。對於許多人而言，與生活息息相關的各種商業言論，無論是涉及旅遊、美食或其他休閒娛樂，可能都比幾年才舉辦一次的選舉更重要。商業言論的價值，不應該被認爲先天上就比學術、宗教或政治言論爲低。保障合法觀光產業的經營固然重要，但政府對於商業言論所採取的管制手段是否合憲，實不應因其具有商業性質，即認爲當然應放鬆違憲審查之審查密度，否則實有違背憲法保障言論自由之精神。（本文不代表事務所立場）
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●劉昌坪，理律法律事務所合夥律師，律師研習所講師，臺灣行政法學會副秘書長、臺北市政府國賠委員、訴願委員、新北市政府法規委員。以上言論不代表本公司立場。