尤伯祥／辯方開示規則的憲法界線
▲《國民參與刑事審判法》草案制定者基於對辯方開示的錯誤理解來制定草案第57條的辯方開示，恐有嚴重損害被告辯護倚賴權及審判公正性與效率之虞。（圖／pixabay）
【哀哀被告：簡評司法院《國民參與刑事審判法》草案之證據開示（四）】
前文已提及，草案制定者是基於對辯方開示的錯誤理解來制定草案第57條的辯方開示，恐有嚴重損害被告辯護倚賴權及審判公正性與效率之虞，因此本文參考美國法上的辯方開示，嘗試澄清辯方開示的範圍及限制，冀有助完善日後的立法審議，避免違憲侵害被告的訴訟權。
做爲證據開示制度的一部分，在聯邦最高法院確立並逐漸擴大檢方開示義務的同時，刑事程序的證據開示仿效民事程序，引進了辯方開示，但按照聯邦最高法院的看法，辯方開示不僅不是憲法的要求，而是立法形成事項（亦即是否要課予辯方開示義務，完全委由立法者裁量，這與檢察官的開示義務源於憲法，截然不同），而且受到憲法嚴格限制。
1970年的William v. Florida案，聯邦最高法院允許立法者對辯方課予一定程度的強制開示義務（違反可能導致禁止提出證據的後果），首先是不自證己罪原則，該原則保障刑事案件之被告得拒絕自證己罪（Self-incrimination），從而被告有權拒絕配合政府之要求提供不利於他自己的證據。在刑事程序引進辯方開示後，若檢方得藉辯方開示取得不利被告之證據，即有違反不自證己罪原則之疑慮，因此辯方不應因爲開示義務而被迫提出不利於己之證據，檢方也不應將辯方開示之資料或根據辯方開示資料進一步獲取之資料，用於證明被告犯罪。
在1973年的Wardius v. Oregon案，聯邦最高法院強調正當法律程序原則下的公平審判原則，要求檢辯雙方力量的對等，禁止強迫辯方開示較控方更多的資訊，從而要求被告單方面揭露自己的證據而不要求檢方進行相應的開示並不公平，因此在辯方開示自己的證人名單後，檢方也必須開示用以彈劾辯方證人的證據。
根據聯邦最高法院判決的意旨，聯邦及各州透過立法形成辯方開示制度的具體內容。以相對保守之聯邦刑事訴訟規則爲例，該規則先於第12.1至12.3條規定三種辯方因檢方請求即應開示之類型，然後於第16條（b）（1）規定辯方可自主決定是否向檢方開示的類型。由於這幾條規定都很長，內容極爲具體、詳盡（因此可操作性很高，筆者一直認爲這種立法方式是外國立法例的優點，值得我國學習），爲節省行文空間，以下僅介紹其大要，有興趣的讀者可以自行上網搜尋細讀。
規則第12.1條Notice of an Alibi Defense規定，檢方律師得以書面請求辯方告知將於訴訟上主張的不在場抗辯，辯方收到請求後，應將不在場抗辯之具體內容及證人的姓名、地址及電話號碼開示給檢方，檢方收到後，也必須相應開示其欲用以證明被告在場之檢方證人（被害人除外）的姓名、地址及電話號碼；第12.2條Notice of an Insanity Defense; Mental Examination規定，辯方若欲在審判中提出精神障礙抗辯，乃至有關其心智疾病、缺陷或其他心智狀態（mental disease or defect or any other mental condition of the defendant）的專家證據，必須在審前提出，並以書面通知檢方；第12.3條Notice of a Public-Authority Defense（類似我國刑法第21條之依法令行爲）規定，被告若欲在審判中提出此項抗辯，必須在審前提出，並將該項抗辯之具體內容以書面通知檢方。檢方收到通知後，應於14天內就其是否爭執此項答辯回覆辯方，並得以書面請求辯方開示其證明此項抗辯之證人的姓名、地址及電話號碼，而收到辯方的開示後，檢方也應相對開示其用以反駁此項抗辯的檢方證人（被害人除外）的姓名、地址及電話號碼。
除以上三種辯方因檢方請求即應開示之類型外，該規則在第16條Discovery and Inspection（b）Defendant’s Disclosure（1）Information Subject to Disclosure規定辯方可自主決定是否向檢方開示的類型。依該款規定，若辯方依該條（a）Government’s Disclosure向檢方請求證據開示，且檢方果依辯方請求開示，則檢方有權檢閱、抄錄、攝影辯方所掌管並打算在審判中使用之文件與實物、身體或心理檢查，乃至其他科學測試或實驗報告、專家證人證詞的書面摘要（summary）。
綜觀以上聯邦刑事訴訟規則所規定的辯方開示，可以發現，除了辯方提出第12.1至12.3條所定三種特定類型的抗辯外，辯方僅於請求並獲檢方開示後，始須依檢方之請求進行開示。辯方一旦開示，檢方也須相應開示其用以彈劾辯方證據或反駁辯方抗辯之證據。
▲憲法透過無罪推定、不自證己罪及辯護倚賴等原理，試圖確保審判程序的正當，以保護實力與檢察官差距懸殊的被告。（圖／視覺中國CFP）
《國民參與刑事審判法》草案第57條第1項規定，一旦辯方向法院聲請調查證據，就應向檢察官開示：1.其聲請調查之證據；2.聲請傳喚之證人、鑑定人或通譯於審判期日前製作之陳述筆錄或其他記錄書面（根據立法理由的說明，包含以記錄影像、聲音之記錄媒體物上所記錄之陳述）。上述草案條文以辯方聲請調查證據作爲啓動辯方開示的要件，於形式上與草案第53條所定之檢方開示文字雷同，看似使檢辯對等，但因實際上檢辯雙方調查蒐證的能力顯有差距，故被告在一審定生死的前提下（草案第90條規定國民參與審判案件之二審，除該條所定極嚴格之例外情形外，不得調查新證據），必須在一審就將手上可用的武器盡數提出，進而依草案第57條必須盡數開示給檢方，檢方卻可能受益於辯方蒐證能力的薄弱而隱匿對被告有利之證據。換言之，在雙方口袋大小差很多的情況下，檢方可以看到辯方口袋底部，但辯方卻很不容易看到檢方的口袋深處，這對辯方自然極爲不利。
此外，以聲請調查證據作爲啓動辯方開示的要件，卻未限制檢方不得使用辯方開示之資料或據以獲得之資料證明被告有罪，參照前述美國聯邦最高法院William v. Florida案判決之見解，顯有牴觸被告不自證己罪原則之虞，並導致辯方憚於聲請調查證據之寒蟬效應，也就隨之侵害了被告的防禦權。
草案第57條不似美國聯邦刑事訴訟規則，明定檢方在獲得辯方開示之資訊後，必須主動對辯方開示檢方將用以彈劾辯方證據或反駁辯方抗辯之證據。雖然檢方若要在訴訟上提出此等彈劾或反駁證據，理論上仍應依草案第53條之規定向法院聲請調查證據並相應對辯方開示，但如此操作法條的結果，準備程序勢必難以終結（準備程序若已終結，則須再開，而辯方若針對檢方之彈劾證據或反駁證據還有證據提出，準備程序自然又要繼續下去），離草案制定者希望檢辯雙方自主完成開示，儘量提高準備程序效率的理想，也就越來越遠。
除了上述缺失外，草案另一項重大缺漏，是沒有規定在律師－當事人保密特權（attorney-client privilege）及律師工作成果（work product immunity）保護範圍內之資訊，可以豁免開示，這導致檢辯雙方在這次模擬審判激烈駁火。
美國聯邦最高法院最早在1947年的Hickman v.Taylor案，在民事證據開示程序建立律師爲準備案件所製作、蒐集的資料，不須向對造開示的規則。建立這項規則的原因，在於律師經由與其當事人間溝通、交流所獲得之資訊，固然受律師－當事人保密特權之保護而不須開示，但律師爲準備訴訟之工作成果，包括訪談紀錄、陳述、備忘錄、書信、案件摘要等資料，卻未必受律師－當事人保密特權的保護（例如Hickman案所爭執之律師從證人處取得之陳述，就無法受到保密特權的保護）。
若律師爲準備訴訟之工作成果必須向對造開示，則律師將被迫避免在準備訴訟時製作書面，以免己方的訴訟策略等機密資訊因開示而爲對造事前知悉，甚至因此遭到妨礙。如此一來，律師勢必難以有效率地準備訴訟，這不僅損害當事人的訴訟權，而且也損害對抗式訴訟模式經由兩造各自盡力蒐證、舉證並對抗而發現真實的能力。因此，聯邦最高法院在Hickman案確立了工作成果豁免原則，使律師爲準備訴訟之工作成果，即便不受律師－當事人保密特權保護，仍得免於向對造開示。
在Hickman判決後，美國國會就修改聯邦民事訴訟規則（Federal Rules of Civil Procedure），將工作成果豁免原則明定於第26條（b）(3)。隨着刑事程序稍後引進證據開示，工作成果豁免原則也成爲刑事證據開示的一部分。
以聯邦刑事訴訟規則第16條爲例，其分別在(a) Government’s Disclosure (2) Information Not Subject to Disclosure及（b）Defendant 'S Disclosure（2）Information Not Subject to Disclosure，根據工作成果豁免原則及律師保密特權，規定了檢辯雙方得免向對方開示的範圍。前者根據工作成果豁免原則，規定除了本規則第16條(a)(1)(A)-(D), (F), and (G)所定應開示之情形外，檢察官及其他政府人員爲調查或起訴本案所製作之報告、備忘或其他內部文件，不須開示或接受檢查。除18 U.S.C. §3500所規定之情形外，政府方潛在證人的陳述也不須開示或接受檢查；後者則根據工作成果豁免原則及律師保密特權，規定被告及其律師爲調查案件或辯護期間製作之報告、備忘或其他文件、被告對其律師之陳述、證人對被告或其律師之陳述（包括控方或辯方證人，也無論是否已在證人名單上），都不在開示之列。
根據以上規定，辯護人訪談證人的紀錄及證人對被告、辯護人的陳述內容，都不須對檢察官開示。正因爲辯護人訪談證人的紀錄及證人對被告、辯護人的陳述內容，都在工作成果豁免原則及律師保密特權的保護範圍內，所以，該規則第12.1至12.3及16（b）規定之辯方開示，就專家證人以外之證人，均僅要求開示證人之姓名、地址及電話號碼。
由上述對美國聯邦最高法院的判決及聯邦刑事訴訟規則的介紹可知，律師保密特權所保護之資訊及律師的工作成果得免於開示，是辯方開示制度不可或缺的一部分。少了這兩項豁免規則，不但辯方開示在實際操作時會迭生爭議，而且也會損害被告的辯護倚賴權及審判的公正性，進而妨礙刑事訴訟發現真實並避免冤抑的效能，自然也有損公益。草案第53條完全沒有提及這兩項豁免，實在是過於粗糙。
由此我們可以看得更清楚，草案是以制定民事程序證據開示的思維，來架構刑事程序的證據開示。然而，縱使同樣採取對抗式訴訟模式（當事人進行主義），民事程序與刑事程序之本質仍有極大不同，民事程序的原告不負公益義務，通常與被告間也沒有顯著的實力差距，但刑事程序的控方，即檢察官，卻是公益代表人，不但在追訴被告的同時仍負有避免製造冤抑的義務，而且與被告的實力差距有天壤之別。因此憲法透過無罪推定、不自證己罪及辯護倚賴等原理，試圖確保審判程序的正當，以保護實力與檢察官差距懸殊的被告。
這些差別在草案制定者將刑事程序的證據開示當作民事程序來規劃後，完全泯滅。若草案就這樣上路，日後國民參與審判案件恐怕真的會淪爲巨人屠殺侏儒的殺戮戰場，畢竟大衛只在聖經故事裡打贏歌利亞！再想到《國民參與審判法》草案沒有賦予被告拒絕接受國民參與審判的權利，被告不能拒絕玩這個顯失公平的遊戲。唉，哀哀被告！（系列完結）
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●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、臺北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員、臺灣刑事辯護律師協會理事長。以上言論不代表本公司立場。