張靜／從濫用自由心證談《法官法》修法
▲陪審團協會等多個團體，於今年5月初到司法院前要求加速司改。（圖／記者吳銘峰攝）
●張靜／律師
我國人民對於司法的信任度一向不高，故對於司法改革的呼聲也一直始終不斷。2017年的司法改革國是會議已然有近百個議題，但其中國人最關注的議題應該有二：一是針對人民參與審判制度應採取陪審制或參審制的議題，此不在本文討論之列；另一則是淘汰不適任法官的議題。最近爲了法官法第30條第3項：「適用法律之見解，不得據爲法官個案評鑑之事由。」之是否應該或如何修正，相反意見的對立搞得沸沸揚揚，就跟能否淘汰不適任法官的關係極大。
因法官法第30條第1項規定：「司法院設法官評鑑委員會，掌理法官之評鑑。」而同條第2項則規定有一共7款的法官應付個案評鑑事由，如有此等情事的法官經送個案評鑑後，法官評鑑委員會（下稱法評會）依法官法第39條第1項第1款規定：「得評鑑爲有懲戒之必要，並報由司法院移送監察院審查，並得建議懲戒之種類。」至懲戒之種類，依法官法第50條第1項第1款至第3款，分別列有免除法官職務並喪失公務人員任用資格、撤職並於1年以上5年以下期間停止任用或免除法官職務並轉任法官以外之其他職務的懲戒，都足以淘汰不適任法官。而監察院審查後，如認該法官應予懲戒，依法官法第51條第1項規定，就由監察院彈劾後移送職務法庭審理。且同條第2項還規定：司法院認法官有應受懲戒之情事時，除依法官評鑑之規定辦理外，也得逕行移送監察院審查。至經監察院彈劾後移送職務法庭審理，職務法庭即得判決爲上述三種懲戒處分之一。
但因法官法第30條第3項另規定：「適用法律之見解，不得據爲法官個案評鑑之事由。」另法官法第49條第2項也規定：「適用法律之見解，不得據爲法官懲戒之事由。」故法官一旦其所作爲，是落入所謂「適用法律之見解」之範圍時，是既不能請求付個案評鑑，也同樣不能予以懲戒，淘汰不適任法官即成空談。
上述的法官懲戒規範，依法官法第89條第1、4、5、7、8等項也同樣適用在檢察官的評鑑及懲戒上。
至所謂「適用法律（之）見解」，其界限爲何？依中華民國法官協會等11個團體於108年5月6日所聯合發佈的新聞稿指出：「任意評鑑個案法律見解及涵攝適用，將變相影響判決結果，摧毀審判獨立之基石。」此中緣由是因財團法人民間司法改革基金會就法官法第30條第3項曾有提出民間版的修正條文：「僅指摘法官適用法律之見解有違誤者，不得付個案評鑑。但事實及法律間之涵攝錯誤，不在此限。」所謂「涵攝錯誤」依其修法理由是指：「事實認定與卷內證據明顯不符、對於爭點有所誤認、欠缺法條所規範之構成要件事實而爲相反之認識等。」至於法律見解與涵攝適用二者間之關係爲何？究竟是截然不同概念的兩碼子事項，還是上位原則概念與下位例外概念一碼子事項，此尚有爭議，而中華民國律師公會全國聯合會於108年5月6日所發出的聯合聲明則認爲：將事實及法律間的涵攝錯誤作爲評鑑事由，明顯已侵害審判獨立原則，事實及法律間之涵攝爲其審判核心，不應作爲評鑑事由云云。此明顯可見，不論如何解釋「適用法律（之）見解」是否包含「事實與法律間的涵攝適用」，都應是屬審判核心事項。
▲筆者認爲自由心證應本乎證據法則而爲自由判斷，非可恣意擅斷而爲，法院本於確信依自由心證判斷事實之真僞，不得違背論理法則及經驗法則。（示意圖／視覺中國CFP）
憲法固然明文保障法官獨立審判，因而形成所謂審判核心之理論，認爲法官對於訴訟程序之進行，有關證據調查、訴訟指揮、事實認定、法律見解之採用及法律效果之量定等，都是屬審判核心事項。最近因監察院彈劾彰化地檢署陳隆翔檢察官，檢察官連署書反對彈劾案則提及侵犯檢察官認事用法的所謂「偵查覈心」事項。在本文中，要提出探討的是自由心證此一事項，一定是屬所謂審判核心（或偵查覈心）事項，應無爭議，那在法官（或檢察官）濫用或誤用自由心證時，是否就一定不能對法官（或檢察官）加以評鑑或懲戒？
所謂自由心證（主義），就法院所行的訴訟程序而言，就是在訴訟之言詞辯論程序終結後，對於已合法存在案卷內之證據，其證明力之強弱有無，也就是證據價值如何評價，委由法院即審判者（包括職業法官、陪審員、參審員）在評議、判決時予以自由判斷之謂。足見無證據（存在）即無自由心證可言。自由心證應本乎證據法則而爲自由判斷，非可恣意擅斷而爲，法院本於確信依自由心證判斷事實之真僞，不得違背論理法則及經驗法則。
乃論理法則及經驗法則，就是自由心證之證據法則，但並不以此爲限，如被告或共犯之自白，不得作爲有罪判決之唯一依據，仍應調查其他之證據之所謂補強法則亦是。不過，因自由心證所自由判斷者，爲已經存在之證據的證明力，自由心證本身既非證據，自由心證也不足以創造證據。而資爲自由心證判斷事實真僞之證據，必須合法存在，亦即於案卷內可以參見者爲限，若無合法存在之證據，其自由心證即必屬違法。
參考臺中高等行政法院於106年3月9日宣示該院104年度訴字第228號行政判決，依其理由有如下一段論述：「行政訴訟採自由心證主義，所有人、物均得爲證據，並無證據方法或證據能力之限制。依此，課稅之證據能力，係指稽徵機關得據以認定課稅要件事實之證據方法，而在與刑事訴訟嚴格證據主義有別之自由心證主義認定課稅之證據種類上，稽徵機關對證據之取捨及證據價值之判認，應不受限制」云云。核此判決三位合議庭的林秋華、劉錫賢、莊金昌法官對自由心證之認知，如果不是因不懂什麼是自由心證而誤用，就根本是濫用了自由心證。
因爲不論是民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟個案，所有人、物之得爲證據，非但必須在每一個案的案卷內存在，尚必須是合法存在，更絕非無證據方法或證據能力之限制，只是民事訴訟之限制最寬、行政訴訟次之，刑事訴訟則因採嚴格證據主義，所以限制最嚴。
至於那些案卷內之資料是證據方法而有證據之適格，它包括供述證據與非供述證據兩大類，供述證據有
1.證人含共犯及被害人之證言。
2.鑑定人之鑑定。
3.文書或錄音物內所記載或存在之內容（即書證）。
4.還有刑事被告之陳述（自白）及民事訴訟及行政訴訟之兩造自認之主張。
至非供述證據是指物證，包含任何書面的存在本身（而非書面所記載之內容）及錄影物之內容。以行政訴訟而言，檢察官依刑事訴訟法起訴被告之起訴書，即使存在某一行政訴訟個案中，但起訴書所記載之被告犯罪事實內容，絕不能成爲行政訴訟個案的證據方法，因爲起訴書所記載之被告犯罪事實內容，它不是證據，而只是檢察官的主張，它本身都是需要靠證據來支持其記載內容真實的一份書面，除非只是證明檢察官有起訴此一事實，它纔是一種（非供述證據的）證據方法，但它也僅能證明被告曾經有被起訴之事實，而起訴書所記載被告犯罪事實之內容，它就不是行政訴訟上合法的證據方法。因之，行政訴訟絕對有證據方法之限制，當然也必然有證據能力之限制。
所謂證據能力，不同於證據力或證明力，一份證據資料必須被證明是合法取得的，纔是有證據能力的證據，證據能力是合法證據客觀存在之前提，有證據能力的證據，纔是自由心證所能判斷的證據，例如經證實是屬刑求被告之自白，它既不能在刑事訴訟上有證據能力，在行政訴訟上甚至在民事訴訟上，它同樣沒有證據能力。再如非法竊聽所得的證據，它同樣不能在刑事訴訟、民事訴訟及行政訴訟個案中當成合法的證據，可以被法官自由心證據以判斷事實之真僞。
▲筆者質疑如不能將濫用自由心證的法官付個案評鑑據以懲戒加以淘汰，我們還需要法官法做什麼？（圖／視覺中國）
因之，沒有證據能力之證據，根本不是自由心證所能據爲判斷的證據，臺中高等行政法院承辦104年度訴字第228號行政判決的三位合議庭法官，如非濫用了自由心證，也至少誤用了自由心證。就單一行政訴訟個案而言，濫用自由心證固然比誤用更爲可惡及嚴重，但是就經由他們三位合議庭法官多年來所作的全部判決而言，如果一直都系誤用自由心證來判斷這是事實的話，代表着三位法官從來就不懂什麼叫做自由心證，從來沒有正確適用過自由心證，那他們過去及未來的判決，那件自由心證下的事實認定會是正確的？那誤判或冤判案件究竟會有多少？想起來都讓人膽顫心驚，臺灣爲何會有這麼多的錯案、冤案，其實，有蠻大一部分原因是這麼來的。
對自由心證的濫用或誤用，其實就是對自由心證有着故意讓它出錯或有重大過失違法的法律見解，而且在法律與事實間之涵攝判斷時，也同樣會有涵攝適用上的錯誤，因爲沒有證據適格的資料（它連證據都稱不上），及沒有證據能力的證據資料，被當成是自由心證下認定事實之依據，這樣所認定的事實一樣也是錯誤的，則在法律與事實間之涵攝適用時，也必然不可能是正確的，那這樣濫用或誤用自由心證的法官（及檢察官）們，究竟能不能將其等交付個案評鑑及送懲戒？
以法官（及檢察官）的專業素養而言，不懂自由心證而誤用習以爲常者，究竟是少數中的少數，故自由心證的濫用才應是造成冤案、錯案的主因。因如何認定犯罪事實，或如課稅等行政罰的事實，法官的自由認定權限非常大，故有學者指出：「會掩蓋在自由心證下容易成爲法官濫權的領域，用來交換個人利益，就會製造貪污法官，用來掩飾專業上的不足，就會製造恐龍法官。」臺灣司法不受人民信賴，自由心證的濫用該是最重要的原因。試問，如不能將濫用自由心證的法官付個案評鑑據以懲戒加以淘汰，我們還需要法官法做什麼？
在還沒有法官法適用的時代（法官法是於101年1月6日施行），司法院公務員懲戒委員會（下稱公懲會）92年度鑑字第10095號判決有謂：「法官裁判顯然違法或顯然違背證據法則、經驗法則，其違法失職，無關乎審判獨立問題者，監察院非不得彈劾，移送本會懲戒。」又公懲會100年度鑑字第12011號判決亦謂：「但法官於審判中所爲之具體決定，若無任何合理之解釋得以支持其法律適用，而屬明顯違法者，自不得以審判獨立爲由，而規避其並未依法審判之違法，否則即與首開憲法第80條規定之意旨不符。」核此二判決明白揭櫫法官的具體決定或裁判明顯違法，或顯然違背證據法則、經驗法則、法律適用明顯違法者，均得構成法官懲戒之事由，則適用法律見解及涵攝判斷之違法，自亦包含其中。觀諸臺中高等行政法院104年度訴字第228號行政判決就自由心證所爲之裁判，正是沒有任何合理之解釋得以支持其法律適用而屬明顯違法者。
其後，在法官法施行後，法評會102年度評字第1號決議書有謂：「按證明力之判斷與心證之形成，固屬審判核心，惟仍不可恣意爲之，此觀諸刑事訴訟法第155條第1項：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」之規定，以及民事訴訟法第222條第3項：「法院依自由心證判斷事實之真僞，不得違背論理及經驗法則。」辦理民事訴訟事件應行注意事項第88條第3項：「法院判斷事實真僞時，不得違反邏輯上推論之論理法則，亦不得違背日常生活經驗所得而爲一般人知悉之普通法則或各種專門職業、科學上或技術上之特殊法則。」等規定自明。判決違反上開規定雖得作爲上訴之事由。惟判決所違背之經驗法則若已屬「科學法則」之範疇，而非僅屬專家之意見時，因已動搖人民對司法信任之根基，依法官法第30條第2項第1款之立法意旨，應可納入個案評鑑與否之探討。換言之，若某項業經調查之證據顯示已有科學法則之存在，且與判決結論有重大關聯性，未附具理由加以審酌判斷，將造成判決結果顯與科學法則違背，至司法威信受有立即明白的危害時，始有探討是否構成法官個案評鑑之必要。」
又法評會104年度評字第2號決議書還更認爲：「至於實體部分，除非該羈押處分之事實認定或要件之涵攝解釋判斷，依一般理性、良知及富經驗之人已難想像其存在任何合理根據得以支撐該決定，而可評價爲恣意或顯然違法者，基於審判獨立原則之維護，對於法官於審判中認事用法所爲之具體決定，原則上非屬本會審查之範圍…。」核此二決議書都爲審判獨立或所謂審判核心，與包含法律適用見解及涵攝判斷在內的懲戒事由劃出「恣意或顯然違法」的紅線。乃法評會也認爲證明力之判斷與心證之形成，在恣意的情況下，也可以納入法官的評鑑範圍。
因而，在法官（及檢察官）濫用或誤用自由心證的情況下，若沒有任何合理之解釋得以支持其法律適用即其自由心證者，自足以構成懲戒法官（或檢察官）之理由。茲爲免未來評鑑及懲戒法官（及檢察官）所生之爭議，自有修正法官法第30條第3項（及第49條第2項）予以明文規定適用法律見解及涵攝判斷明顯違法得付個案評鑑（及懲戒）之必要。以法律人的專業素養，只要不本位本義、不官官相護，應該不難找到這條淘汰不適任法官（或檢察官）的紅線吧！
熱門點閱》►監察院彈劾司法官 憲法依據何在？►看更多【司法人權】相關評論
►隨時加入觀點與討論，給雲論粉絲團按個贊！
●以上言論不代表本網立場，《雲論》提供公民發聲平臺，歡迎能人志士、各方好手投稿，請點此投稿。