完善「跨境」同婚立法,建構驕傲的法律產業

(圖/取自黃珊珊臉書)

2017年大法官做成釋字第748號解釋,同性婚姻之制度性保障在中華文化歷史上首獲實踐,是華人法治史值得驕傲的里程碑。大法官於該解釋指出,民法將婚姻限於異性二人與憲法婚姻自由與平等權保障意旨有違。2019年5月17日「司法院釋字第748解釋施行法」(「748施行法」)三讀通過。至此,中華民國在同婚平權上贏得了「亞洲第一國」的美譽。

彩虹運動30多年看似迎來曙光,惟同婚道路仍差最後一哩路。內政部函釋指出,按「涉外民事法律適用法」(「涉民法」)第46條,婚姻成立,依各該當事人之本國法。亦即,跨境同婚之成立,需於伴侶二人之本國法均成立方屬有效,若伴侶中任一人本國法未將同婚合法化,則該婚姻仍不得於我國完成登記。

此函釋筆者提出反思與建議:

一、「748施行法」對跨境(含外國、陸港澳)同婚漏未明文規範,乃立法疏失,應速修法亡羊補牢!

首先,大法官釋字748號解釋欠缺超國界法律認識令人遺憾。該解釋特別指出,本案事關人民重要基本權之保障,卻未注意我國人民涉外活動(包括同婚)頻繁,並予「提醒」立法機關修法時應注意跨境同婚之問題,導致「748施行法」立法「果然」漏列跨境同婚登記!國際特赦組織於去年第3次民間平行報告指出政府應「使同性伴侶享有充分和實質的婚姻平等權,包括與外國同性配偶結婚的權利…。」;監察院今年3月亦稱748號解釋保障同性婚姻權利,並未以國籍限制我國人民與外國人民之結婚權利;另見李念祖《跨國同婚不應遭雙重歧視》。

基上,與其逐一修正涉民法、兩岸人民/港澳人民關係條例等法律,不如善用「748施行法」特別法之性質,直接增訂「跨境同婚」條款於內,如此,不僅可避免延宕且因「特別法優於普通法」,「748施行法」修正後將是同婚關係的基本法。基此,筆者建議「748施行法」增列第4條第2項如下:「成立第二條關係的二人有一方爲本國人或在臺灣地區設有住所,而另一方爲外國人民或系大陸或港澳地區人民者,依第一項規定辦理登記。」

二、政府應以憲法平權精神與超國界法意識爲依歸,締造讓人驕傲的法律產業!

臺北高等行政法院(北高行)109年訴字第14號之判決,適用涉民法「反致」規範,稱「澳門民法典中關於涉外規範指向適用當事人之常居地法」,其一當事人常居地是臺灣,「成功」以「748施行法」判決同性伴侶有效成立婚姻關係。另有他案北高行法官援引涉民法「公序良俗」條款、結合釋字748施行法人權保障精神,認定外國法不允許同婚已違公序良俗,給予符合平等權之同婚保障。

雖然上述北高行判決之「機械式」適用法律未必「適當」,但在無法可用下,北高行貫徹憲法人權保障之精神值得嘉許。反觀主掌戶政登記之內政部,實無反對跨境同婚者有情人終成眷屬之理。面對北高行優異之判決,內政部倘上訴,最高行政法院可否期待?回顧最高行表現(參閱《我們有值得驕傲的法律產業嗎?》),筆者暫持保留態度。基上,修法前期盼內政部放棄上訴,或最高行體會釋字748號真諦,支持北高行的判決。

最後,法律人唯有秉持良知全力扮演實踐公平正義的角色,法律產業才能是最困難的藝術也是最尊貴之職業!期待法律人主政的政府從速修法保障跨境同婚者權益,建置保障人權的超國界法治體系,也是法律人驕傲的一小步!(作者爲超國界法律教授、法律人)