時論廣場》跨境同婚：法治的未竟之路（陳長文）

第21屆臺灣同志遊行，本屆遊行主題「與多元同行 （Stand with Diversity）」 ，參與遊行隊伍的民衆都精心打扮。（郭吉銓攝）

民國106年，大法官作成了釋字748號解釋，建立我國同性婚姻的里程碑。爾後於108年立法院三讀通過了《釋字748施行法》，但仍有所不足，關於此問題，筆者於2022年「完善『跨境』同婚立法，建構驕傲的法律產業！」已有提醒。

今年1月19日，內政部函釋開放跨域同性伴侶（開放外國及港澳，但不含大陸地區）得向戶政機關辦理結婚登記，改正先前戶政機關否準跨域同婚登記，以及駁回人民訴願之缺失。筆者肯定內政部知錯能改，但函釋理由牽強且法律位階薄弱，以及會同陸委會排除兩岸同婚之作法，顯示司法、立法、行政仍有未竟之路，概述如下：

一、 源於大法官及立法者的疏漏

內政部之所以須作出該函釋，源於大法官及立法者疏於將跨域同性婚姻一併納入應修法項目。筆者以爲，748號解釋有其前瞻亦有其疏漏，即便有「被動性」之考量，彼等仍可在意見書中補充跨域同婚保護必要，作爲將來修法之參考。15位大法官皆未慮及跨域同性伴侶之保障，令人遺憾！更導致北高行須窮盡反致、公序良俗等未必適當的選法方式支持跨域同婚。

行政院提法律案、立法者審議《釋字748施行法》時竟也疏忽未將跨域同性伴侶納入規範；且該法或許是顧慮107年公投結果，未以「婚姻」或「家庭」稱呼同性伴侶間的關係，而是以「第二條關係」隱晦地稱呼，爲德不卒，恐得商榷。

二、內政部函釋之過（以公序良俗爲理由）與不及（未保障兩岸同婚）

函釋所持理由爲「避免他國不承認同性婚姻，致妨害我國公序良俗、危及私法生活之安定，例外依《涉民法》第8條『適用外國法之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者』不適用該不承認同性婚之外國法」。

內政部固然用心良苦，但貿然將他國法律視爲「違反公序良俗」，欠缺同理與尊重，非文明國家應有之國際禮儀。「公序良俗」在我國法作爲壓艙石，在國際法上則作爲調和劑，超國界法的真諦爲──透過國際「融合」（而非專擅）成就普世法治的發展。跨域同性婚姻仍待國人之接納與國際社會之認同，將同婚鞏固爲婚姻的磐石，如今內政部指摘他國否準同婚法律違反公序良俗，顯然速斷。

另外，函釋充其量僅爲行政命令，不具有拘束全國各機關之效力，我國法院甚至得表示不同意見而在訴訟中不予援用該函釋，內政部函釋治標不治本。筆者認爲，應由立法機關儘速審議，並通過司法院所提出之《涉民法》第46條修正草案但書「但適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，而他方爲中華民國國民者，依中華民國法律」，始爲完善跨境同婚釜底抽薪之安排。

三、 刻意遺漏兩岸同婚？

弔詭的是，內政部函釋竟將兩岸同性伴侶排除在同性婚姻保護傘之外，陸委會表示理由爲「考慮到國家安全、逐年累積將對臺灣整體政治、社會、環境及人口結構產生相當影響。」但卻無隻字片語解釋爲何僅有「兩岸」之「同性婚姻」會有國安、人口結構等顧慮（他國同性伴侶或兩岸異性婚就不會有這些問題嗎？），顯然違反《消除一切種族歧視公約》第2條以及《公政公約》第26條「人人皆受法律平等保護」；也未說明爲何港澳地區與大陸地區須爲差別對待（港澳地區同樣爲北京政府行使主權），令人懷疑是否爲刻意排斥大陸地區人民之藉口？釋字748解釋中，大法官將同性戀者歸爲「孤立而隔絕的少數」，因此行政、立法機關當應屏除制度上對大陸地區人民不利因素，如今卻以政治因素戕害法治。

不論是修法或變更結婚登記流程，正視兩岸同性婚姻政府責無旁貸，若再以國安作爲推託理由，那便有違法治國原則了。

（作者爲超國界法學教授、律師）