通姦除罪化不是合法化
針對《刑法》通姦罪是否違憲，大法官做出釋字第791號解釋，宣告通姦罪違憲，且立即失效。而在通姦罪失效後，並不代表通姦從今爾後即屬合法，而是迴歸《民法》來解決。
事實上，早在2002年的大法官釋字第554號，即做出通姦罪不違憲的解釋，只是其中以婚姻倫常、各國國情不同等爲正當化理由，恐已與現今社會有所脫節。故大法官再次解釋就有其必要。尤其在通姦罪存在下所衍生的爭議恐不限於婚姻維持與否的糾紛而已。
《刑法》第239條對通姦、相姦者的處罰爲1年以下有期徒刑，刑罰並不重，甚且司法實務對於姦淫的解釋僅限於婚姻關係之外男對女的性器官接合行爲。因此配偶就算進入房間內拍下男女兩人脫光衣服的照片，但只要無法找到姦淫的證據，如牀單或垃圾桶的衛生紙沒有體液的跡證，就只能算是通姦未遂，法官也只能判決無罪，易被誤解爲是恐龍法官。尤其在同性婚姻合法後，若同性婚姻者與同性第三者爲性交，但在姦淫僅限於男對女的接合下，就不可能成立通姦罪，致有違平等原則。
又爲了捉姦，也常使取證過程處於合法、非法的灰色地帶。因除了傳統跟監，並衝入旅館內拍照、取牀單等行爲，可能碰觸《刑法》的紅線外，隨着科技發達，又出現於車輛裝設GPS來跟蹤，是否觸犯《刑法》第315條之1的竊錄罪之問題，凡此結果，都可能使夫妻之間相互提告訴而陷入訴訟大亂鬥。
問題還不止於此，因原本依據《刑事訴訟法》第239條，即對於共犯一人提告訴，或撤回告訴及於其他共犯的效力，所謂的告訴不可分原則，於此法條卻排除通姦罪的適用。也就是說，配偶可以只對相姦者提出告訴，形成不公平，使此罪的天秤嚴重傾斜，成爲處罰小三、小王的條款。
故在大法官釋字第791號解釋裡，針對《刑法》第239條的通姦罪，就以違反刑罰的謙抑性原則，以及干預個人隱私與侵害性自主權核心，甚至因此影響婚姻關係爲理由，宣告違憲。同時，對於《刑事訴訟法》第239條但書，即配偶對通姦者的告訴撤回不及於相姦者，亦以違反平等原則，也一併宣告違憲。
而在大法官宣告通姦罪違憲後，並非代表通姦因此合法，而是迴歸民事不法。也就是夫妻一方若有通姦事實，他方即可依據《民法》第1052條第1項第2款的規定訴請離婚，並因此可以配偶權受侵害來向對方請求損害賠償。
總之，通姦罪的存在，不僅無助於婚姻之維護，反添諸多的紛擾，更增加刑事司法的負擔。與其如此，就讓婚姻關係完全迴歸《民法》來解決吧。（作者爲真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任）