淺談知識產權戰略與知識產權保護

中國現在處於知識產權制度完善的十字路口。不完全到位的保護（12月低的兩高司法解釋出臺之後，不宜再用“遠不到位”的提法）與尚有缺失的權利限制（廣義的，即授權前與後的限制）問題都有待解決。知識產權制度並非僅有利而無弊。我從來就反對不加分析的“接軌”（請看我即出版的《知識產權論》分析“與國際接軌”一章，該章於在人民日報發表過）。我從來主張知識產權的批判研究與對策研究都是不可少的。但有一個重點放在何處的問題。也就是如何定位的問題。

“定位”是要認清我國知識產權保護現狀所處的位置。我們可以與發達國家比，也可以與不發達國家、乃至最不發達國家比，看看是高了還是底了。當然比較有可比性的，還是與經濟發展相當的發展中國家比。例如，與印度、韓國、新加坡一類國家比，我們的保護水平是否過高了。

“定位”是決定“加強知識產權保護”還是退出“已經超高保護”的誤區之前必須做的事。否則，“不審勢即寬嚴皆誤”，這是古人早就告誡我們的。

“定位”時當然要考慮到知識產權知識的普及狀況。在大多數人對某個法律基本不瞭解時，該法本身或者該法實施的“過頭”（至少是人們普遍認爲的“過頭”），往往是與該法本身或者該法實施的遠不到位並存的。江蘇省4月徵求意見的“知識產權戰略”草案中，把“內讓百分之50的居民懂得什麼是知識產權”作爲一項任務，實在是符合中國實際的。到有一天中國的多數企業都能夠象海爾、華爲那樣藉助知識產權制度開拓國內外市場，而不是總被別人以知識產權大棒追打，給中國的知識產權保護定位就不會象現在這麼困難了。

日本在過去幾十年裡，提出過“教育立國”、“科技立國”等等口號。只是在的《知識產權戰略大綱》中才開始反思過去各種提法的不足。大綱中談到的“知識產權戰略”，包括創新戰略、應用戰略、保護戰略、人才戰略四個方面。過去講“教育立國”僅僅涉及人才一方面，講“科技立國”則只涉及創新戰略這一方面中的一部分，都沒有講全，也沒有抓住要點。日本的這種反思，實際上也很值得我們反思。例如，我們直到現在可能很多人仍舊不懂得，知識創新或者信息創新決不僅僅是技術創新的問題。不創自己的牌子，只圖省事去仿冒別人的牌子，除了會遭侵權訴訟外，永遠只能給別人做宣傳，或者給別人打工。

發達國家在20世紀末之前的一、二百年中，以其傳統民事法律中物權法（即有形財產法）與貨物買賣合同法爲重點。原因是在工業經濟中，機器、土地、房產等有形資產的投入起關鍵作用。20世紀八、九十年代以來，與知識經濟的發展相適應，發達國家及一批發展中國家（如新加坡、菲律賓、印度等等），在民事立法領域，逐步轉變爲以知識產權法、電子商務法爲重點。這並不是說人們不再靠有形財產爲生，也不是說傳統的物權法、合同法不再需要了，而是說重點轉移了。原因是：在知識經濟中，專利發明、商業秘密、不斷更新的計算機程序等無形資產在起關鍵作用。隨着生產方式的變動，上層建築中的立法重點的必然變更。一批尚未走完工業經濟進程的發展中國家，已經意識到在當代，仍舊靠“出大力、流大汗”，仍舊把注意力盯在有形資產的積累上，有形資產的積累就永遠上不去，其經濟實力將永遠趕不上發達國家。必須以無形資產的積累（其中主要指“自主知識產權”的開發）促進有形資產的積累，纔有可能趕上發達國家。

從大的方面講，我國數年來的《政府工作報告》及其他許多政府文件中多次提到知識產權。把它們歸納起來，包括三層意思：第一，加強知識產權保護；第二，取得一批擁有知識產權的成果；第三，將這樣的成果“產業化”（即進入市場）。這三層是缺一不可的。把它們結合起來，即可以看作是我們的知識產權戰略。“保護”法的基本完備，則僅僅邁出了第一步。如果缺少直接鼓勵人們用智慧去創成果（而決不能停留在僅用雙手去創成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”與“產業化”之間搭起橋來的法律措施，那就很難推動一個國家從“肢體經濟”向“頭腦經濟”發展，要在國際競爭中擊敗對手（至少不被對手擊敗），就不容易做到了。

上述第一層的法律體系是必要的，但如果第二與第三層的法律不健全，在當代會使我們處在劣勢的競爭地位，“以信息化帶動工業化”的進程，也可能受到阻礙。所以，我感到當前最爲迫切的，是認真研究這兩層還需要立哪些法。

待到這後面兩層的立法也“基本”完備之後，我們再來考慮我國知識產權法中已有的“保護”法（或加上將來補充的“鼓勵創新”法與“搭橋”法）是散見於單行法好，還是納入民法典好？抑或是自行法典化好？對此，不妨用較長時間去討論。

我國憲法的修正案，明確了對私有財產的保護，這在國內外均引起了巨大的反響。作爲私權的知識產權，是私有財產權的一部分，有人還認爲，在當代，它是私有財產權最重要的一部分。在我們考慮中國的知識產權戰略應當如何制定時，憲法的修正案中關於私有財產的保護和權利限制的內容的增加，更有其指導意義。至少，《著作權法》第一條與《專利法》第十四條，都實實在在地有了憲法依據。

進入21世紀前後，一些國家立足於知識經濟、信息社會、可持續發展等等，提出了本國的知識產權戰略，尤其是日本出臺的知識產權戰略大綱及成立的國家知識產權本部，很大程度上是針對我國的。而幾乎在同時，知識產權制度建立最早的英國發表了知識產權報告、知識產權擁有量最大的美國則在立法建議方面及司法方面均顯示出了至少專利授予的剎車及商標保護的弱化趨勢.面對這種複雜的國際知識產權發展趨勢，我國應當做何選擇呢？

改革開放20多年來，中國知識產權制度走了一些外國一、二百年才走完的路。這個速度，使相當多的人感到“太快了”。加入世界貿易組織兩三年後，外國知識產權人在中國的訴訟（以及“以侵權訴訟相威脅”）開始大大增加，許多學者和企業開始感到了壓力，抱怨依照世界貿易組織要求修改的知識產權法“超過了中國經濟發展水平”，要求往回收。相當一部分人認爲當前我國知識產權保護已經過度，產生了失衡，提出應當重點打擊知識霸權與制止知識產權濫用，而不是保護知識產權。另一方面，象王選一類發明家、谷建芬一類音樂家，以及名牌企業（它們始終只佔中國企業的少數），則一直認爲中國的知識產權保護還距離有效保護他們的權利存在較大差距。

知識產權制度的本質是鼓勵創新，不鼓勵模仿與複製。這種制度利弊幾何，還會長期爭論下去。例如，在上一世紀代初即不贊成在中國搞專利制度的人，至今仍認爲專利制度阻斷了企業無數仿製與複製的機會，對我國經濟是不利的。不過，“溫州製造”不斷在國際市場上被“溫州創造”所取代，後者成本遠低於前者，獲得卻遠高於前者的事實，應當使人們對專利制度的利弊十分清楚了。