張金矜：國際投資法中的社會許可問題與中國因應 | 環球法律評論202406
【作者 】張金矜（首都經濟貿易大學法學院講師，北大法律信息網簽約作者 ）
【來源】北大法寶法學期刊庫《環球法律評論》2024年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文註釋。
內容提要：近年來，海外投資中的社會許可問題作爲事實背景和投資者責任進入國際投資仲裁程序，成爲影響裁決的重要考量。在審查投資者社會許可責任時，主流實踐認爲應僅適用東道國國內法並考慮相關政府行爲，其結果雖有利於投資者訴請獲得支持，但無益於社區關係的良性發展。非主流實踐參考其他國際法規範，其結果雖有助於發揮社會許可價值，但是面臨規範供給不足且效力有限的困境。新一代國際投資協定納入的社區關係條款與社會許可問題高度適配，具有潛力彌補既有實踐不足。其中，印度締約實踐中的“投資者義務式”條款可爲投資仲裁中東道國社會許可抗辯提供法律依據；巴西締約實踐可適用投資爭端預防機制實施“投資者義務式”條款，爲投資者獲得社會許可提供製度路徑。隨着中國對外投資的深入發展，一方面中國海外投資者應認識到與當地社區建立積極關係的重要性，對社會許可問題採取防範爲主，仲裁爲輔的策略；另一方面，中外投資協定宜納入“投資者義務式”的社區關係條款並引入爭端預防機制予以實施。
關鍵詞：國際投資仲裁；國際投資協定；社會許可；社區關係；爭端預防機制
引言
“社會許可”（Social License）又可稱爲“社會經營許可”（Social License to Operate）。該語詞起源於採礦業，強調採礦項目要取得成功，僅獲得法律許可是不夠的，還需要獲得利益相關者的接受或批准。利益相關者是指能夠影響項目的人和受項目影響的人。其中，包括土著居民在內的當地社區（local community）是最關鍵的利益相關者，因爲他們不僅與項目的物理距離很近，而且最容易受到項目影響，也最有能力影響項目結果。與政府頒發的採礦許可證不同，社會許可並非以某種正式或官方形式頒發，而是企業通過與所在社區建立良好關係來獲得並維持的。近年來，該語詞已滲透到農業、能源、旅遊、基礎設施等其他產業，正發展成爲協調外國投資者與東道國當地社區關係的關鍵概念。
近年來，越來越多因東道國當地社區的反對而導致項目失敗的投資者開始訴諸國際投資仲裁尋求救濟，社會許可問題也被愈發頻繁地引入投資仲裁程序。長期以來仲裁庭很少提及這一法外概念。直至2017年，Bear Creekv. Peru案仲裁庭明確使用“社會許可”概念處理與社會衝突相關的案件，並作出了不一致的裁決，開始引發國外學界關於如何更好地將社會許可納入國際投資法的討論。中國海外投資者在“一帶一路”沿線國家的大型投資項目面臨着較大的社會許可風險，不少項目因東道國當地社區抗議已被迫中止或取消。目前已出現中國投資者將相關爭端訴諸投資仲裁的案例。然而，國際投資法中的社會許可問題對外資保護的影響及投資者責任的塑造尚未得到國內學界的廣泛關注。有鑑於此，本文擬從社會許可問題進入投資仲裁實踐的路徑及可能影響入手，剖析仲裁庭審查投資者社會許可責任的法理邏輯並反思其不足，探討適用國際投資協定（International Investment Agreements）中社區關係條款處理社會許可問題之可能，以期爲中國海外投資保護提供應對策略，爲中外投資協定對接高標準國際投資規則、擴大高水平對外開放建言獻策。
一
國際投資仲裁中社會許可問題的浮現及影響
隨着東道國社區居民維權意識的增強以及傳媒信息技術的發展，社會許可對於外資項目影響的槓桿效應日益明顯。本部分擬結合案例實踐歸納社會許可問題進入投資仲裁的路徑，並揭示其對裁決的影響。
（一）社會許可風險引發投資者—東道國爭端
在國際投資領域，投資項目面臨的社會許可風險，會成爲引發投資者—東道國爭端的導火索，經由投資者訴請引入仲裁程序，其原因主要可歸結於如下兩方面。
其一，東道國社會運動迫使投資者放棄項目，投資者指控東道國政府未能使其項目免受阻礙。實踐中，投資項目反對者往往會通過社區抗議、工人罷工、道路封鎖，以及對投資企業的財產和員工採取暴力行動等社會運動來表達不滿，導致項目延期、停滯，甚至迫使投資者取消項目。對此，外國投資者主張東道國未能保護其投資免受當地社區反對活動的影響，違反了國際投資協定中的保護義務或合同承諾。
其二，社會許可風險導致東道國剝奪項目的法律許可。實踐表明，東道國剝奪項目法律許可的方式主要有兩種。一是東道國法院判決中止或吊銷投資項目的法律許可。在一些案件中，東道國當地社區居民或其他利益相關者訴諸法律手段挑戰投資項目的合法性，並獲得東道國國內法院支持，判決中止或取消投資項目已獲得的法律許可。二是當地社區對項目的強烈反對引發東道國政府的直接干預。在不少案件中，面對社會壓力或爲平息社會動亂，東道國政府採取拒絕授予、撤銷項目法律許可，或施加額外要求等不利於外資的干預措施。針對上述東道國剝奪投資項目法律許可的相關情形，投資者通常在訴請中主張東道國相關措施構成對其投資的非法徵收或違反了國際投資協定中的公平公正待遇條款。
（二）社會許可問題作爲東道國的抗辯事由
近年來，在由社會許可風險引發的投資者—國家間仲裁案件中，面對投資者訴請，東道國愈發頻繁地將社會許可問題作爲其抗辯事由。抗辯中提出的社會許可問題主要有兩類。其一，投資項目遭受當地社區抵制甚至引發社會動亂足以證明其未獲得社會許可。其二，投資者及其項目未獲社會許可是投資者不當處理社區關係行爲導致的，理由包括但不限於，投資者不承認東道國當地居民的合理關切、社區外聯不足、社區投資不足、未與社區成員進行有效接觸、武力迴應社區反對、採用分化社區的錯誤策略等。由此可見，雖然投資者侵犯人權、破壞環境、侵害勞工權益等不當行爲都可能使項目喪失社會許可，但是東道國的社會許可抗辯主要聚焦於投資者的社區關係方案缺陷。在抗辯中，一方面，東道國將社會許可問題作爲其被訴措施正當化、要求仲裁庭駁回投資者利潤損害賠償的事實依據。另一方面，東道國針對投資者的社區關係不當行爲，試圖從國內法、國際條約以及國際軟法準則中尋找依據，提出管轄權、可受理性和促成過錯（contributory fault/contributory negligence）抗辯；在一些案件中，東道國對投資者不當行爲的指控也獲得法庭之友意見的支持。
（三）社會許可問題成爲仲裁庭的重要考量
由投資項目遭到社會反對而引發投資仲裁案件並不少見，但是因國際投資協定中並未明確納入“社會許可”語詞，導致仲裁庭曾一度忽視對社會許可問題的關注與討論。隨着社會許可問題日益成爲爭端當事方及法庭之友意見的關注焦點，仲裁裁決開始明確提及“社會許可”語詞，並積極迴應東道國抗辯提出的社會許可問題。
首先，仲裁庭通常拒絕在管轄權和可受理性階段處理社會許可問題。原因在於，投資者處理社區關係的行爲通常是引發爭端的事實背景，與東道國被訴措施直接相關，需要全面審查雙方行爲。而管轄權和可受理性問題的二元結果，無法顧及細緻的事實，難以迴應按比例分擔責任或損害賠償的訴求。因此，仲裁庭傾向於在實體審理和損害賠償量化階段審查社會許可問題。
其次，在實體審理階段，社會許可主要作爲事實問題影響仲裁裁決。其中，仲裁庭的常規操作是，在審查東道國被訴措施是否違反國際投資協定中的徵收、公平公正待遇條款時，考慮投資項目遭受社會反對的事實以及投資者的社區關係行爲。例如SAS v. Bolivia案仲裁庭結合申請方項目遭受當地原住民社區反對、申請方社區關係計劃存在嚴重缺陷導致衝突升級並造成人員傷亡等事實，認定東道國被訴措施符合該案基礎投資協定徵收條款中的公共目的要求。同樣，該案仲裁庭在考慮投資者的相關行動加劇原住民社區分裂和衝突升級的事實後，認定東道國被訴措施未違反公平公正待遇條款。此外，最新作出的Gabriel Resources v. Romania案裁決表明，投資項目缺乏社會許可這一事實可能切斷東道國被訴措施與投資者違約訴請之間的因果關係。
最後，在損害賠償量化階段，一方面，仲裁庭會基於投資者及其項目遭受社區反對的事實，駁回投資者的預期利潤損失訴請。例如Bear Creek v. Peru案仲裁庭指出，由於涉案項目幾乎沒有希望獲得必要的社會許可，項目的投機性和不確定性太大，無法採用考慮項目預期盈利的貼現現金流法（discounted cash flow）計算損害賠償數額，因此應參照申請方的實際投資額來計算。另一方面，投資者未能妥善處理社區關係的行爲可能被認定爲促成過錯，根據其對損害的貢獻程度相應地減少賠償數額。例如Copper Mesa v. Ecuador案中，申請方面對東道國當地居民的挑釁，通過招募和使用武裝人員，向平民開槍、噴射狼牙棒等暴力行爲惡化社區關係，被認定應對其自身損失負有30%的責任，損害賠償數額也相應減少30%。
綜上所述，在由社會許可風險引發的投資爭端中，投資項目遭受當地社區反對的事實以及投資者的不當社區關係行爲，已成爲影響仲裁裁決的重要考量。可以預見，社會許可問題極可能發展成爲東道國抗辯的“新盾牌”，越來越多地進入投資仲裁程序。
二
投資仲裁庭審查投資者社會許可責任的法理邏輯
面對爭端當事方提出的社會許可問題，在事實層面確定投資者及其項目是否遭受當地社區反對，以及投資者是否採取了不當社區關係行爲，於仲裁庭而言並非難事。然而關鍵問題在於，投資者未能獲得社會許可的相關行爲是否存在過錯，投資者是否需要爲此擔責。目前仲裁庭在審查投資者社會許可責任時發展出兩種實踐：一是僅適用東道國國內法審查投資者行爲並考慮相關政府行爲；二是參考其他國際法規範審查投資者行爲。本部分擬分析兩種實踐的法理邏輯並反思其不足之處。
（一）適用東道國國內法並考慮政府行爲
仲裁實踐中的主流觀點認爲，在確定投資者社會許可責任時，應適用東道國國內法審查投資者社區關係行爲，並強調東道國對於投資者行爲負有監督、協助義務。例如在Abengoa v. Mexico案中，墨西哥指控投資者在處理社區關係方面存在疏忽，因此至少要爲其自身損失承擔部分責任。該案仲裁庭承認，投資者的社區溝通計劃存在延誤或不足，但是考慮到東道國國內法及其與投資者簽訂的“合作協議”中關於投資者的社會溝通義務不夠具體明確，以及東道國政府對投資者行爲的容忍，因此投資者不存在促成過錯。與之類似，在Bear Creek v. Peru案中，秘魯指控投資者與當地社區外聯不足，違反了包括國際勞工組織第169號《土著和部落居民公約》（Indigenous and Tribal Peoples Convention）在內的國際公認規範，應承擔相應責任。仲裁庭多數意見認爲，雖然投資者在社區外聯方面存在不足，但是證據表明投資者開展的所有外聯活動都爲東道國當局所知悉，並在其批准、支持和認可下進行，因此投資者可以理所當然地認爲其遵守了與當地社區開展外聯活動的所有法律要求。同時，多數意見還指出，投資者不可能“不遵守”該公約，因爲只有國家纔是該公約的義務主體。
上述裁決遵循的基本邏輯爲，投資者社區關係問題屬於東道國國內事項，東道國政府是保護當地社區居民免受投資者侵犯、促進包容性可持續發展義務的最終責任方。據此，在社會許可問題上，東道國負有預見、預防以及解決投資者與當地社區糾紛的立法、執法、協助等責任，而投資者的相關行爲只要遵守東道國國內法要求就不存在過錯，也無須承擔責任。
主流實踐的合理性在於，一方面，適用東道國國內法評估投資者社區關係行爲，可降低社會許可給投資保護帶來的不確定性。於投資者而言，社會許可是一種相當模糊、不確定且超出其控制範圍的要求。因爲社會許可的獲得與喪失往往取決於東道國當地社區居民對項目的信念、看法和意見，無論其對項目的擔憂是否合理，都可能使項目遭受抵制。社會許可還強調投資者根據具體情況爲獲得當地社區支持採取所有“可能”措施。有鑑於此，適用東道國國內法不僅可爲投資者如何處理社區關係釐定相對明晰的行爲標準，而且可防止投資者成爲特定情況下社區利益的唯一保障者。另一方面，考慮東道國政府相關行爲的必要性在於，雖然社會許可側重於強調投資者爲滿足當地社區和其他利益相關者的期望而應採取的行動，但是不能否認東道國政府行爲會影響項目社會許可的獲得與喪失。除了協助、監督等積極影響投資者與當地社區關係的政府行爲外，政府煽動民衆抗議、未履行事先協商義務等作爲或不作爲也可能構成項目遭受社區反對的主要原因。
然而，主流實踐過度強調東道國政府責任，不僅減損了社會許可的引入價值，而且會損害投資者與當地社區的利益。具言之，投資項目的社會許可風險更常見於外資管理法制不健全的發展中國家。這些國家既缺乏經濟、制度能力來設計並實施全面、複雜的國內法律和執行機制，又因擔心喪失對外資的吸引力而缺乏嚴格立法、監管的意願。當地社區對於政府及法制的不信任往往是加劇外國投資者與當地社區緊張關係的重要原因。社會許可概念的提出正是爲了降低社區通過暴力方式阻止項目的風險。投資者通過自願行動與當地社區充分接觸、溝通，設法識別、理解和迴應利益相關者在項目生命週期中的關切，有助於提高社區居民對投資項目的信任度、接受度，以確保項目的可行性。由此可見，將投資者社會許可責任限於東道國國內法要求與社會許可的“法外”性質相沖突，且忽視了投資者可在沒有國家參與下獲得社會許可的事實。於投資者而言，主流實踐固然有利於其在投資仲裁中的部分索賠獲得支持，但是會導致投資者怠於履行對當地社區的法外責任，忽視妥善處理社區關係的重要性。這些忽視引發的社區抗議最終會產生反噬效應。投資者不僅需要爲平息抗議、修復關係投入更多資金和人力，而且面臨項目失敗、喪失利潤的風險。於當地社區而言，東道國國內法在很多情形下尚且不具備保護其權利的能力，更不用說確保其與政府、投資者開展真正的對話。在當地社區與投資者和政府的協商不存在或不充分的情況下，當地社區獲得的利益可能極其有限，往往成爲項目成本和風險的最終承擔者。即便當地社區對項目的反對獲得政府支持，投資者也可以利用投資仲裁維護利益而使東道國因法制缺陷承擔經濟責任，當地社區作爲納稅人也要承擔相應的經濟後果。
（二）參考其他國際法規範
基於對東道國國內法處理投資者社區關係能力之反思，且爲使“社會許可”概念獲得有意義的適用，桑茲教授（Phillipe Sands）在Bear Creek v. Peru案異議意見中提出參考其他國際法規範確定投資者社會許可責任的新思路。該案涉及當地土著居民根據《土著和部落居民公約》享有的“自由、事先和知情同意”（free, prior and informed consent）權利，其與社會許可均旨在確保特定項目開發獲得當地社區支持。桑茲教授認爲應適用《土著和部落居民公約》審查投資者的社區外聯行爲。這一推理包含兩個關鍵步驟。第一，論證《土著和部落居民公約》這一外部人權規則可適用於投資爭端。桑茲教授指出，該公約屬於《加拿大—秘魯自由貿易協定》（Canada-Peru Free Trade Agreement）第837條適用法條款中的“可適用的國際法規則”，仲裁庭有權予以考慮。第二，論證只對國家有約束力的《土著和部落居民公約》爲何能對投資者產生法律效力。桑茲教授承認該公約可能不會直接對私人投資者施加義務，但指出這並不意味着公約對他們沒有意義或法律效力，有必要在該公約提供的廣泛規範性背景下評估投資者在秘魯的行爲。當地土著社區根據該公約享有的國際法權利並不低於申請方根據該案基礎投資協定所擁有的權利。投資者未能根據公約規定行事以維護當地土著居民的權利，未能採取真正或充分的措施來解決當地社區的關切和不滿，是引發社會動亂的重要原因，因此投資者應承擔促成過錯責任。
桑茲教授異議意見遵循的基本邏輯與《聯合國工商業人權指導原則》（United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights）的立場相契合。在論證國際法規範對投資者行爲的可適用性時，桑茲教授認爲，即使《土著和部落居民公約》可能未對外國投資者施加直接義務，但並不意味該公約對投資者沒有意義或沒有法律效力。這一觀點旨在強調投資者尊重人權的責任獨立於國家履行自身人權義務的能力或意願，在遵守東道國國內法之外，還應尊重有關人權的國際法規範。據此，投資者負有獨立於東道國行爲獲得社會許可的責任。這一主張的潛在實踐價值在於，防止國際投資協定和投資仲裁機制成爲投資者因自身準備不足而無法獲得社會許可的“保險單”，使投資者更有動力超越東道國國內法要求，在處理社區關係中主動遵守與人權、環境有關的國際法規範。這通常被視爲投資者獲得社會許可的要件之一。
雖然參考其他國際法規範可在很大程度上彌補主流實踐的缺憾，但也不能忽視其缺陷。一方面，可參考的其他國際法規範供給不足。桑茲教授參考的《土著和部落居民公約》中的“自由、事先和知情同意”要求僅適用於與土著居民打交道的一次性過程，以確保這些羣體參與並融入影響其領土的決策過程。在所涉及的範圍上，投資者的社會許可責任要遠大於土著居民的自由、事先和知情同意權利，社會許可要求不僅可適用於所有需要獲得社區支持的項目，而且貫穿整個項目期間。然而，目前尚不存在指導投資者與受項目影響的非土著社區接觸的約束性國際法規範，非正式文書因規範性問題通常不被視爲可參考的國際法規範。由此可見，投資者尊重其他國際法規範不足以使其獲得社會許可。另一方面，參考其他國際法規範作爲一種解釋性方案效力有限。雖然參考其他國際法規範審查投資者社區關係行爲的主張具有案例法價值，但是因其邏輯與國際法主流觀點相悖，尚屬於少數觀點，有待進一步論證。未來仲裁庭是否會參考其他國際法規範很大程度上取決於仲裁庭的自由裁量。
綜上所述，在審查投資者社會許可責任時，僅適用東道國國內法並考慮相關政府行爲，雖然更有利於個案中投資者訴請獲得支持，但是無益於投資者與當地社區關係的良性發展；參考其他國際法規範雖有助於彌補上述缺憾，但是面臨規範供給不足以及效力有限的實踐困境。
三
國際投資協定中社區關係條款處理社會許可問題的未來可能
投資項目社會許可缺失引發的嚴重後果已引起締約方對投資者處理社區關係行爲的重視，當前越來越多國際投資協定開始明確提及“社區關係”語詞或載入具體的社區關係行爲指引。雖然仲裁庭在審查投資者社會許可責任時尚不存在適用社區關係條款的實踐，但據本文考察，在尚未審結的案件中已有東道國關注到案涉基礎投資協定中的社區關係條款，並將其作爲社會許可抗辯的法律依據。有鑑於此，本部分結合國際投資締約實踐中社區關係條款的發展，探討其適用於處理社會許可問題之可能。
（一）社區關係條款及其與社會許可問題的適配性
據本文考察，國際投資協定中有關社區關係的規定多載於企業社會責任條款（或負責任商業行爲條款）。在這類條款中“社區關係”開始與常見的人權、環境、勞工、反腐敗等非經濟利益並列出現，並且發展出更爲具體的社區關係行爲指引。例如“各締約方宜鼓勵在其境內經營的投資者或企業……與土著居民和當地社區進行並保持有意義的接觸和對話”，“投資者應努力……通過與當地社區密切合作，鼓勵當地的能力建設；鼓勵創造人力資本，特別是通過創造就業機會和爲工人提供專業培訓；制定並實施有效的自律做法和管理制度，促進公司與開展業務的社會之間的互信關係”。此外，也有少數締約實踐在公司治理與實踐條款或投資者行爲條款中要求投資者“應酌情建立並保持當地社區聯絡程序”。
由上可見，雖然既有國際投資協定中的社區關係條款表述各異，但是其核心內容都旨在強調投資者需要與東道國當地社區接觸、對話、合作、建立互信關係。這類條款與投資仲裁中社會許可問題所關注的投資者社區關係行爲高度適配。誠然，投資者在處理社區關係方面的責任與其人權、環境、勞工、反腐敗等方面的責任並不存在涇渭分明的界限。例如在Bear Creek v. Peru案中，投資者與當地土著社區外聯不足的行爲被異議意見認定爲對土著社區人權的侵犯。也有學者將與土著社區協商以獲其同意視爲投資者履行人權盡責的基本要求。但是，並非所有社區關係問題都能歸結於人權、環境、勞工、反腐敗等問題，與非土著社區的接觸、溝通即爲示例。可以認爲，國際投資協定納入社區關係條款是對投資者責任的發展與補充。社區關係條款可以適用於所有社區，可在很大程度上彌補其他國際法規範供給不足之缺憾。此外，通過條約文本明確投資者社區關係責任，相較於不確定的解釋性方案而言，不僅可迴避其他國際法規範適用於投資者行爲的理論困境，而且可爲投資者行爲提供明確指引。有鑑於此，從社區關係條款內容本身來看，其在處理社會許可問題、彌合既有仲裁實踐分歧方面具有較大潛力。
根據義務主體及執行方式的不同，既有社區關係條款大體可分爲可適用投資仲裁執行的條款，以及可適用投資爭端預防機制執行的條款。以下詳述之。
（二）適用投資仲裁機制執行社區關係條款之可能
可適用投資仲裁機制執行的社區關係條款包括以加拿大締約實踐爲代表的“締約國義務式”條款和以印度締約實踐爲代表的“投資者義務式”條款。
締約國義務式條款主要見於加拿大與非洲、南美洲國家締結的投資協定。根據相關條款措辭，締約國是直接義務主體，有責任採取行動（如通過國內立法或出臺相應政策）鼓勵、促進外資企業遵行有關社區關係的國際公認標準。值得注意的是，大多數締約實踐明確將這類締約國義務式條款排除在投資者—國家間仲裁之外。但這僅意味着，投資者無法根據該條款以東道國未鼓勵其納入國際公認標準爲由，將東道國訴諸投資仲裁，並未排除投資仲裁庭在評估東道國實體責任時將該條款考慮在內。據此，理論上這類條款可爲東道國規範投資者處理社區關係的不當行爲預留政策空間，爲東道國抗辯提供法律依據。然而實踐中，東道國似乎擔心締約國義務式條款會引發國家責任，而對援引該條款有所顧慮。例如在Bear Creek v. Peru案中，基礎條約《加拿大—秘魯自由貿易協定》中即載有社區關係條款。面對違反投資者合理期待的指控，秘魯本可以選擇援引該條款，主張其中明確提及的“社區關係”表明投資者應合理預測到東道國當地社區對投資項目的反對會導致國家立法或投資監管政策的變化，因此未違反投資者的合理期待。然而，秘魯不僅未選擇這樣做，甚至刻意避免提及條款中有關國家責任的措辭。值得關注的是，正在審理的Lupaka v. Peru案的基礎條約同爲《加拿大—秘魯自由貿易協定》，該案東道國在抗辯時特別強調其中的社區關係條款，但僅將其作爲申請方有責任獲得社會許可的國際法依據之一。該案仲裁庭將如何考量社區關係條款雖值得期待，但是本文認爲“締約國義務式”條款的間接性及其引發的東道國顧慮可能使其實踐價值遠小於理論價值。
相較而言，投資者義務式條款可能會在規制投資者社會許可責任中發揮更大作用。這類條款可見於《印度2015年雙邊投資條約範本》（Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty）及隨後印度分別與白俄羅斯、吉爾吉斯斯坦締結的雙邊投資協定之中，要求投資者應（shall）努力將國際公認的涉及社區關係的標準自願納入其實踐和內部政策。儘管“努力”“自願”語詞的勸誡性及“國際公認”措辭的模糊性引發了學者對條款實踐價值的質疑，但是不排除其成爲確立投資者社會許可責任的“規範性”依據，並影響仲裁裁決。本文認爲，相較於締約國義務式條款，這類投資者義務式條款有助於打消東道國顧慮，有望被積極援引，並可能成爲仲裁庭的考量因素。不僅如此，印度範本第26.3條要求仲裁庭在計算損害賠償時，應考慮投資者“對當地社區造成的任何尚未補救的損害或破壞”等減輕損害的因素，並相應減少損害賠償數額。據此，結合該範本第12條明確提及的投資者社區關係責任，當投資者因協商不足、策略不當導致東道國社區分化、社會動亂甚至人員傷亡時，仲裁庭極可能要求投資者承擔相應的經濟責任。由此可見，相較於參考其他國際法規範，在國際投資協定中納入上述投資者義務式條款顯然可爲Bear Creek v. Peru案中東道國抗辯以及桑茲教授的意見提供更有力的法律支持。
（三）適用投資爭端預防機制執行社區關係條款之可能
巴西投資締約實踐揭示了適用投資爭端預防機制執行“投資者義務式”社區關係條款之可能。自2015年以來，巴西締結的國際投資協定普遍要求投資者“應盡最大努力”遵守與社區關係相關的自願準則和標準。該措辭雖不具有強制性，但包含盡責意味。據此，投資者負有行爲義務，即需要證明自己爲獲得社會許可付出了一切努力，使用了一切資源。
巴西投資締約實踐未納入投資者—國家間爭端解決機制，包含社區關係內容的企業社會責任條款也被排除在國家—國家間仲裁範圍之外，但是不排除該條款可經由爭端預防機制得以實施。例如根據巴西與摩洛哥締結的投資協定，締約雙方成立一個管理該協定的聯合委員會（Joint Committee），職責包括監督協定企業社會責任條款的實施和執行。如果締約一方認爲另一方採取的具體措施違反了該協定，可在聯合委員會內啓動爭端預防程序。若爭議措施涉及特定投資者，可邀請受影響投資者的代表出席聯合委員會會議；在與審議有關措施相關的情況下，聯合委員會可邀請包括受投資項目影響的東道國當地社區在內的其他相關利益相關方出席聯合委員會會議並就該措施發表意見。誠然，該條款措辭表明，聯合委員會有權自行決定是否邀請投資者和東道國當地社區參與協商。但是不可否認，這一機制爲投資項目獲得社會許可提供了制度上的開放性，因爲它允許東道國政府、母國政府、投資者以及東道國社區等利益相關者友好協商並開展合作，有助於在投資關係中建立制度化信任。在多方參與過程中，受項目影響的當地社區有機會表達其擔憂和反對意見，並提出接受投資的條件。對此，投資者可通過聽取當地社區意見了解到自身處理社區關係方面的不足，並儘可能緩解、消除其擔憂。這一制度超越投資保護和仲裁，使傳統國際投資法中“看不見”的東道國當地社區有機會參與投資決策及爭端預防過程，及時調和投資者與社區的糾紛，預防矛盾升級，有助於社會許可問題的妥善處理。
四
國際投資法中的社會許可問題之中國因應
根據前文分析可見，雖然獲得社會許可並非投資者的法律義務，但是社會許可的缺失不僅會導致項目失敗，還可能影響仲裁庭的責任認定及損害賠償數額確定。同時，社會許可問題也引發了對投資者社區關係行爲的審查，通過適用東道國國內法、參考其他國際法規範以及在國際投資協定中設置社區關係條款，在不同程度上強化了投資者的社會許可責任。考慮到大量中國海外投資者在“一帶一路”沿線國家開展容易引發社會許可風險的採掘業項目和公共基礎設施項目，本文分別從中國海外投資者和中外締約實踐兩個維度提供因應之策。
（一）中國海外投資者應對社會許可問題之策略
長期以來，中國海外投資因東道國當地社區反對而導致項目失敗，造成巨大經濟損失的案例並不少見。目前也已出現中國投資者將有關爭端訴諸投資仲裁尋求救濟的案例，2022年中國某礦產企業對厄瓜多爾提起的訴請即爲例證。在該案中，中國投資者在厄瓜多爾的金銀礦項目雖然獲得了厄瓜多爾政府頒發的法律許可，但因環境許可的有效性問題遭到當地社區的持續抗議與反對。當地法院作出支持抗議者的判決，即因東道國政府在授予採礦許可前未與社區進行事先協商，判決吊銷該項目許可證。中國投資者與厄瓜多爾政府協商未果，遂依據《中國—厄瓜多爾雙邊投資條約》提起投資仲裁，向厄瓜多爾政府索賠4.8億美元，包括約2000萬美元的前期成本和約4.69億美元的預期收益。然而，即便投資者勝訴，仲裁庭也可能遵循Bear Creek v. Peru案裁決思路，以項目難以獲得社會許可爲由僅賠償投資者前期成本。若投資者的社區關係行爲違反厄瓜多爾國內法或國際公認的人權、環境等規範，可能被認定存在促成過錯，導致獲賠數額進一步減少。
有鑑於此，在社會許可引發的投資爭端中，投資仲裁雖然是彌補投資者經濟損失的重要途徑，但是中國海外投資者也應認識到，即便勝訴，投資項目遭受當地社區反對的事實也可能導致其預期的利潤請求被駁回。中國海外投資者應充分認識與東道國當地社區建立積極關係、獲得持續社會許可是企業利益最大化的重要保障，對社會許可問題應採取預防爲主、仲裁爲輔的策略。
首先，投資者應嚴格遵守東道國國內法有關社區協商、參與等規範的要求，尊重人權、環境等方面的國際公認標準，並制定計劃周密、互動性強的社區關係方案。投資者在尋求社會許可的過程中應結合當地情況主動遵循“最佳實踐”，包括但不限於儘早與東道國當地社區居民充分接觸，共同確定對話議程和時間表；使當地社區全面瞭解項目並解決其可能存在的顧慮；儘早使社區代表參與項目的實際規劃過程，使社區居民能夠參與項目的實施並從項目經營中獲益；與當地社區建立合作伙伴關係，使其與投資者分擔風險；加強當地能力建設，包括與非政府組織和其他專家的合作、對當地居民培訓和教育等；投資者可與社區代表簽署合同，並善意履行對當地社區有關就業、社會投資等方面的承諾。雖然投資者遵循社區關係“最佳實踐”需要時間和資金的投入，但是這些成本相較於大型項目的利潤往往可忽略不計，而忽視社區關切的財務風險通常遠超過這些成本。
其次，投資者也應與東道國政府就社會許可問題展開積極合作。一方面，投資者可聯合東道國政府共同開展社區關係計劃。如Junefield v. Ecuador案所示，該案項目遭到當地社區抗議的部分原因在於厄瓜多爾沒有履行其國際義務與當地社區就項目進行事前磋商，但項目失敗的惡果卻由投資者來承擔。有鑑於此，未來投資者可考慮聯合東道國政府共同開展社區關係計劃，例如通過與受影響社區的代表簽訂具有法律約束力的三方協議，詳細規定與社區協商、社區發展相關的合作方案，明確各自的法律義務等。另一方面，投資者應將其東道國社區關係方案及實施情況及時向東道國政府彙報，並做好相應記錄。實踐表明，仲裁庭傾向於認可東道國政府對投資者社區關係行動負有監督和協助義務。
再次，面對東道國當地社區的反對者，投資者不應採取分裂當地社區的策略、不應以恐嚇爲目的起訴反對者。如果反對者採取暴力措施，投資者不應以暴制暴。上述行爲不僅會升級社區衝突、加速項目終止，而且在仲裁實踐中容易被認定構成促成過錯，導致損害賠償被進一步削減。面對當地社區反對者，投資者應尊重當地社區的決策方式，與反對者真誠友好協商，瞭解並儘可能滿足其訴求，並可積極尋求東道國政府支持和當地中國商會幫助。
最後，如果社區衝突確實無法解決，或者東道國根本沒有采取任何行動，導致項目嚴重延期甚至永久停工時，投資者可通過訴諸投資仲裁尋求救濟。若東道國以投資者及其項目未獲得社會許可爲由進行抗辯，投資者爲爭取最高賠償金額，可採取的權宜之計包括：一方面強調其不負有獲得社會許可的法律義務，但也應向仲裁庭證明其已通過開展社區關係活動，盡最大努力爭取社會許可；另一方面，可考慮援引Bear Creek v. Peru案多數意見等主流實踐，主張以東道國國內法作爲投資者行爲的審查標準，防範仲裁庭援引其他國際法規範帶來的責任風險。
中國海外投資者處理好與東道國當地社區的關係，不僅有助於投資項目的順利開展，也有助於中國企業在當地樹立負責任的正面形象，有利於中國企業在當地的後續投資。
（二）中外投資協定納入社區關係條款之方案
據考察，在當前中國締結的雙邊和區域投資協定中，尚未納入社區關係條款。鑑於中國海外投資者如何處理社區關係對於其項目能否獲得社會許可和經濟利益、對於企業乃至國家形象都會產生重要影響，未來在磋商或修訂中外投資協定時可考慮納入社區關係條款。一方面，這可使中外投資協定更好地與東道國當地社區對中資企業的期望保持一致，通過國家“背書”的方式有助於矯正當地社區對中資企業的偏見，降低後者獲得社會許可的難度。另一方面，這可促使中國投資者正視自身妥善處理社區關係的國際責任，積極與當地社區接觸、溝通，促進投資項目與當地經濟的可持續增長，符合中國高質量“走出去”的政策要求。
就條款設計而言，爲展現中國海外投資者負責任行爲之決心，促進投資項目持續良好運營，本文認爲宜採用“硬性條款軟實施”的模式納入社區關係條款。其中“硬性條款”是指採用投資者義務式條款。相較於締約國義務式條款，投資者義務式條款有助於強化投資者的責任感，引起其對東道國社區關係的重視並及時採取風險防範措施。投資者社區關係的義務內容應儘可能詳細。正如學者所言，過於抽象的投資者責任條款不僅無益於我國企業在海外樹立正面形象，而且有悖於中國新發展格局下高質量發展要求。本文認爲，可通過清單列舉的方式爲投資者處理社區關係行爲提供明確指引，以預防並緩解投資者與當地社區以及與東道國政府之間糾紛。例如可參考既有國際投資締約實踐，納入“通過與當地社區密切合作，鼓勵當地的能力建設”；“制定並實施有效的自律做法和管理制度，促進公司與開展業務的社會之間的互信關係”；“與土著人民和當地社區進行並保持有意義的接觸和對話”等相對明確的行爲指引。在此基礎上也可以考慮進一步細化行爲指引，例如具體說明“進行有意義接觸和對話”的評判標準，要求“投資者與當地社區簽訂社區發展合同”或借鑑國際組織就社區參與發佈的實踐指南。就投資者義務類型而言，本文建議採用“應努力遵守”或“應盡最大努力”等盡責性措辭。採用這類義務性較強的措辭不僅有助於敦促投資者採取負責任的行爲，而且可向東道國當地社區展現中國投資者與其發展長期關係的決心與誠意。
“軟實施”是指，宜選擇爭端預防機制而非投資仲裁作爲社區關係條款的執行機制。原因之一在於，投資仲裁併非處理投資者與東道國當地社區關係的最佳方式。一方面，在該機制中，東道國當地社區常處於“看不見”的維度。受影響的社區不僅無法參與仲裁程序，而且仲裁機制也不利於執行投資者對當地社區作出有關就業、利益分配等方面的承諾。另一方面，該機制爲防衛性較強的事後救濟機制，若投資者頻繁訴諸投資仲裁可能會引起東道國當地社區更大的不滿，不利於中國企業在當地的後續投資。此外，考慮到投資者義務式條款尚未經過仲裁檢驗，貿然將條款置於投資仲裁之下，會產生較大的不可控因素。原因之二在於，爭端預防機制可通過事前預防，爲投資者、東道國當地社區、東道國政府，以及投資者母國政府提供協商平臺，本質上更有助於妥善處理投資者與當地社區的糾紛。爲保障利益相關方的參與，可考慮將巴西範式中“邀請利益相關方協商”從授權型規則修改爲義務型規則，並賦予受投資項目影響的當地社區向聯合委員會申訴的權利。當然，這並不意味着中外投資協定要排除投資仲裁。我國仍然是投資仲裁的支持者，只不過可以引入爭端預防機制作爲投資者社區關係條款的執行機制，爲投資者及其項目獲得社會許可提供製度支持。
結語
社會許可這一法外概念已經伴隨着社會衝突逐步滲透到國際投資法領域，因該語詞包含着信任、合法性、社會接受和公衆參與等理念，具有解決和糾正該領域“合法性危機”的巨大潛力，對國際投資法的變革具有重要影響。投資者如何處理與東道國當地社區的關係不僅關乎項目的成敗，而且會對投資保護以及企業形象產生重要影響。考慮到中國海外投資項目面臨社會許可風險的案例並不罕見，從投資者利益最大化角度而言，中國投資者應以聯合東道國當地政府與當地社區建立積極關係、防範社會許可風險爲主，以投資仲裁爲輔。從中外投資協定改革角度而言，爲展示中國投資者開展負責任行爲之決心、促進投資項目可持續發展，可考慮主動對接高標準國際經貿規則，採用“硬性條款軟實施”的模式納入社區關係條款，爲實現可持續發展導向的國際投資協定改革目標作出中國貢獻。
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《環球法律評論》2024年第6期目錄
【環球首發】
1.勞動法對生產率、就業和失業及勞動收入份額的影響
——基於劍橋Leximetric數據庫的新證據
[英]西蒙·迪肯 [伊朗]卡梅利亞·普爾克曼尼（5）
【主題研討：《民法典》合同編通則問題研究】
2.預約亦約：締約協議的法解釋論
韓世遠（27）
3.合同違法無效規則中行爲規範與權限規範的區分
——以《合同編通則解釋》第18條爲中心
易軍（45）
4.不當得利法的體系重構
——兼論合同無效、撤銷後的法律效果
許德風（64）
【理論前沿】
5.兩種概括故意概念的區分與適用
——以《刑事審判參考》第1243號指導案例爲切入點
汪雪城（83）
6.環境犯罪保護法益的再識別
戴小強（100）
7.行賄罪從重處罰情節的規範適用
——兼論個罪從重處罰情節的功能定位
姜濤（117）
8.我國行政訴訟繼續確認判決論
——基於最高人民法院相關判決展開
查雲飛（134）
9.商標混淆判斷要件的功能定位及考察方法
許清（150）
【環球評論】
10.“纏擾行爲”刑法規制的域外實踐和中國路徑
姜敏（168）
【國際法研究】
11.國際投資法中的社會許可問題與中國因應
張金矜（185）
12.中國知識產權法域外效力的理論闡釋與實現進路
劉雲開（201）
《環球法律評論》目前的宗旨是：比較研究中國法與外國法以及各國法之間的利弊得失，優劣高下，以便同仁悟取捨之正道，得法意之真髓。本刊既倡導宏觀的、體系的、基礎理論的比較研究，也注重微觀的、個別的、具體的法律制度的比較研究。我們不僅要用中國法的眼光透視外國法，也要用外國法的眼光來透視中國法。改革開放以來，中國的國際地位不斷提高，國際影響力與日俱增，國際話語權越來越大。因此本刊將更加重視國際法。相應地，我們開闢了“主題研討”、“理論前沿”、“環球評論”、“國際法研究”等欄目。經過數年努力，本刊已成爲以研究外國法、比較法、國際法爲重點和特色的法學核心期刊。洋爲中用，是本刊的出發點和歸屬。我們研究比較法和外國法是爲了中國法學和法律的發展。在重點研究外國法的同時，本刊將更加關注中國法學和法律的重點問題和特色問題。本刊的改進與發展，體現了與時俱進、順應潮流與需求的精神。
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責任編輯 | 郭晴晴
審覈人員 | 張文碩 王曉慧
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