黃璞琳：商業賄賂實務界定

作者 | 黃璞琳 江西省撫州市人大常委會法工委

編輯 | 布魯斯

目錄

一、何謂賄賂？

二、原工商總局商業賄賂定義導致商業賄賂“泛化”

三、反不正當競爭法2017年修改對商業賄賂泛化的糾偏

四、商業賄賂界定中的“穿透原則”

五、藥品購銷中商業賄賂案件法律適用

六、醫藥企業商業賄賂常見類型及爭議點

七、新反不正當競爭法下的商業賄賂定義與要件探討

八、商業賄賂典型案件示例

一

何謂賄賂？

1.1.賄賂釋義

——商務印書館《現代漢語小詞典》：

——百度漢語：

賄賂，常與收買、買通同義或者近義。

1.2.賄賂本質特徵

1.2.1.不當利誘；

1.2.2.行賄方意圖獲取幫助或者機會；

1.2.3.受賄方違背忠信廉潔義務，出賣他人利益（“行他人之慷慨、中自己之私囊”）。

1.3.受賄方出賣了什麼？

賄賂，是通過收買進行職務利益（或身份利益）交換。

——受賄方，即，被收買一方，獲得不當利益，出賣了自己基於職務、契約等關係而對他人承擔的忠信、廉潔義務（實質上是出賣他人利益），從而爲行賄方提供幫助或者機會。

——通常情況下，市場主體自身利益不可能成爲其因受賄而出賣的不正當利益。即，受賄方出賣的，實質上是他人利益，是其基於職務或身份便利而能施加影響的他人利益（其基於忠信廉潔義務而應維護的他人利益）。

1.4.普通民商事交易雙方之間，會存在賄賂嗎？

收買、買通，都是貶義詞，有強烈的道德色彩。

普通老百姓、企業及其相互之間，在民商事交易中，給予對方讓利、贈與等好處，一般不屬於“收買、買通”或者“賄賂”。

——市場交易一方獲取交易對方的讓利等好處的，其出讓、出賣自己利益無論是否等價，都不存在違背忠信廉潔義務問題。

——受賄方之所以願意、能夠被收買是因爲其出賣的是他人利益而非自己的利益。

1.5.賄賂，與利益引誘

賄賂，一般以不當利益引誘爲手段。但賄賂，與利益引誘，並不等同。

利益引誘，可能是正當利益，也可能是不正當利益。若無出賣忠信、廉潔義務問題，即使是以不當利益引誘，也不是賄賂。

博彩、有獎銷售，都是利益引誘，有可能合法，也可能不合法；即使是不正當有獎銷售，即使是賭博，也不是賄賂。

1.6.違反限價規定的加價、減價，是賄賂嗎？

違反國家限價規定加價、減價的，一般也是價格違法，而非“收買”“賄賂”。

如，某地根據省政府定價目錄，城鎮老舊小區居民住宅自來水“一戶一表”改造工程安裝配套費實行政府定價，每戶不超過1200元。供水公司要求加價，不是索賄；居民爲加快進度，自願多加錢，也不是行賄。

二

原工商總局商業賄賂定義導致商業賄賂“泛化”

2.1.原工商總局商業賄賂定義存在的問題

美國《布萊克法律辭典》：

《中華人民共和國反不正當競爭法》，不管是1993年版，還是2017年版、2019年版，對商業賄賂都一直未直接下定義。但原工商總局相關規章及規範性文件，對商業賄賂有過定義及要件規定。

2.1.1.《關於禁止商業賄賂行爲的暫行規定》（1996年）第二條第二款：

2.1.1.1.用“賄賂”定義“商業賄賂”，同義反復、循環定義。

2.1.1.2.錯誤地將受賄方限定爲對方單位或個人，將與交易事項密切相關的第三人排除在受賄人範圍之外。

2.1.2.國家工商局《關於旅行社或導遊人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答覆》（工商公字［1999］第170號）：

——契合了賄賂的“不當利誘”特徵、“意圖獲取幫助或機會”特徵，但遺漏了“受賄方違背忠信廉潔義務”特徵。

2.1.3.原工商總局以“不當利誘”界定商業賄賂的答覆

（1）國家工商局《關於超出國家規定標準支付、收取保險代辦手續費行爲定性處理問題的答覆》（工商公字〔1997〕256號）

（2）《關於醫院給付醫生CT“介紹費”等是否構成不正當競爭行爲的答覆》（工商公字〔1997〕257號）——給其他醫院醫生

（3）《關於以收買瓶蓋等方式推銷啤酒的行爲定性處理問題的答覆》（工商公字〔1997〕321號）——啤酒公司給酒店服務員

（4）《關於以賄賂手段承包建築工程項目定性處理問題的答覆》（工商公字〔2000〕62號）——施工企業給建設單位財物

（5）《關於醫院非法收受保險公司給予的“勞務費”定性處理問題的答覆》（工商公字［2000］第97號）

（6）《關於在櫃檯聯營中收取對方商業贊助金宣傳費廣告費行爲能否按商業賄賂定性問題的答覆》（工商公字〔2001〕152號）

2.2.商業賄賂執法“泛化”狀況

多年來，原工商機關從“不當利誘獲取交易機會或競爭優勢”角度，查處了大量商業賄賂案件，涉及行業也很廣泛：醫藥、保險、建築、旅遊、商場超市、餐飲服務等。其中，有大量案件是認定交易當事人雙方之間利益引誘構成商業賄賂，甚至交易雙方均爲私營機構或個體工商戶也認定爲商業賄賂。

——如，供貨商向商場超市、餐館等交易對方給付“進場費、專場費、堆頭費”等費用或返利，或者免費投放冰櫃等設備，按商業賄賂查處。

——由此引發商業賄賂執法存在“泛化”質疑。也有不少認定交易當事人雙方之間構成商業賄賂的行政處罰，在行政訴訟中被法院判決撤銷。

2.2.1.廈門吉馬向酒店支付“專場費”商業賄賂案

2004年廈門市工商局認定廈門吉馬酒業有限公司以“專場費”“贊助費”名義，向酒店和娛樂場所支付款物獲取長城系列葡萄酒獨家銷售權的行爲，構成商業賄賂並作出行政處罰。

廈門市中級法院2005年終審判決撤銷廈門市工商局的行政處罰，認爲明示給付“專場費用”雖排擠競爭對手，但不屬商業賄賂。

2.2.2.華潤雪花啤酒餐飲店專銷協議案

2006年10月，對華潤藍劍（廣安）啤酒有限公司與餐飲店簽訂專場銷售啤酒協議，通過給付進店入場費、開瓶費等方式獲得唯一促銷權和專場銷售權的行爲，重慶市工商局以商業賄賂立案調查。

華潤雪花啤酒（中國）有限公司反應激烈，公開指責重慶市工商局惡意“封殺”雪花啤酒，是借商業賄賂調查之名行地方保護之實。

2.2.3.商超與其供應商之間給予收取堆頭費等費用

一方面，零售企業爲建設成熟品牌的銷售終端花費巨資，他們基於其品牌資產要求供貨商支付一定費用是合理的，不能簡單地將“進場費”認定爲商業賄賂。

另一方面，零售商向供貨商強行收取不合理費用問題，應從禁止濫用市場支配地位、相對優勢地位等角度進行規制，屬於附加不合理交易條件行爲而非商業賄賂。

——2006年商務部工商總局等《零售商供應商公平交易管理辦法》第13條：零售商不得收取或變相收取與銷售商品沒有直接關係、應當由零售商自身承擔或未提供服務而收取的費用。

2.3.商業賄賂執法泛化的危害

商業賄賂執法“泛化”，不利於打擊真正的商業賄賂行爲，甚至會妨礙正常的商業創新和商業競爭。

——商業賄賂，具有非常強的道德評判屬性。

——有些商業競爭模式、商業營銷策略，即使有不正當競爭之嫌，但不存在違背忠信廉潔義務問題的，若泛化認定爲商業賄賂，容易損害我國企業的國際形象，也容易導致相關單位及其負責人動不動就被刑事立案。

三

反不正當競爭法2017年修改對商業賄賂泛化的糾偏

3.1.全國人大常委會將“交易相對方”從受賄主體列舉中刪除

雖然存在對商業賄賂“泛化”的大量質疑，但2017年修訂反不正當競爭法時，原工商總局起草並由國務院向全國人大常委會提請審議的修訂草案，仍然擬將“交易相對方”與“可能影響交易的第三方”一道列爲商業賄賂受賄主體。

不過，全國人大常委會審議期間，有意見提出“經營者給予交易相對方財物，屬於正常的商業行爲，不屬於商業賄賂”。修訂草案二審稿，將“交易相對方”從受賄主體列舉中予以刪除。

2017年反不正當競爭法第七條，在明確商業賄賂目的是“謀取交易機會或者競爭優勢”的基礎上，將商業賄賂受賄主體限定爲三類：

3.2.受賄主體包括交易相對方嗎？

修訂後反不正當競爭法第七條列舉的前兩類受賄主體，明確不包括交易相對方。那麼，第三類受賄主體“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”，是否包括交易相對方？

法律出版社2018年出版，時任全國人大常委會法工委經濟法室主任王瑞賀主編的《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》第21頁指出：

3.3.修訂後反不正當競爭法有關商業賄賂的立法本義

從2017年反不正當競爭法修訂時參與草案修改的立法工作人員所著釋義來看，立法本義應當是，一般情況下，交易相對方不是商業賄賂的受賄主體。

商業賄賂本質特徵：1.不當利誘；2.行賄方意圖謀取交易機會或者競爭優勢；3.受賄方違背忠信廉潔義務，利用其職務便利、受託人身份便利，以及職權或者影響力而出賣他人利益，幫助行賄人獲取交易機會或者競爭優勢。

3.4.反法有關商業賄賂的修改要點

3.4.1.明確商業賄賂目的要件：謀取交易機會或者競爭優勢。這是與普通賄賂的區別。

3.4.2.明確商業賄賂行賄主體是經營者；受賄主體範圍：三大類。

3.4.3.刪除回扣的規定。

3.4.4.明確經營者的工作人員進行賄賂，應當認定爲經營者的行爲；但經營者有證據證明該工作人員的行爲與爲經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。

3.4.5.提高商業賄賂行政處罰力度，罰款金額提高至10萬元以上300萬元以下，增加情節嚴重吊銷營業執照處罰，但將行政處罰對象限定爲行賄人（賄賂他人），而不包括受賄人。

3.5.員工行賄謀取競爭優勢處罰其企業

3.5.1.上海億犇貿易有限公司不正當競爭案：

該公司員工爲了拓展業務，提高銷售業績，向某貿易商行的採購經理贈送黃金吊墜並約定給予回扣。儘管具體贈送黃金吊墜行爲是由公司員工實施，但其行賄目的是爲了讓公司獲取交易機會或競爭優勢，故，行賄主體爲該公司。

3.5.2.企業以員工規範、公司制度等明確禁止員工行賄他人獲取交易機會或競爭優勢，而員工實施商業賄賂，能否僅認定員工行賄，而不認定企業行賄？

——要具體情況具體分析，看公司是否縱容、默許、引誘員工行賄，還是真得嚴格禁止員工行賄。

——“雀巢員工行賄案”，蘭州中院未認定單位行賄罪，而堅持員工個人行賄犯罪。

四

商業賄賂界定中的“穿透原則”

4.1.對交易相對方進行“穿透”的原因

商業賄賂受賄主體限於交易相對方的工作人員、交易相對方的受託人、利用職權或者影響力影響交易的單位或個人，一般不包括交易相對方。

但是，特定情形下的行紀人、隱名代理人、實報實銷專款專用的財政專項資金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫院、爲學生代購學習用品或校服的中小學校等，雖以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受託人或代表人，相關交易的法律後果實際上是相關利益方來承受。

4.2.“穿透原則”含義與適用

2017年《反不正當競爭法》修訂通過後，時任工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長楊紅燦接受《中國工商報》專訪時表示：

——“穿透原則”，穿透名義上交易相對方的外衣，揭示其並非實際承受交易後果的主體，而是實際交易相對方的代理人、代表人、受託人。如，學校代學生採購校服，公立醫院代患者及醫保基金採購藥品及醫用設備、醫用耗材。

——穿透表面的交易關係，分析實際交易的雙方，找出名義上參與交易一方所代表或者代理的實際交易者。

市監總局研究修改禁止商業賄賂配套規章時，有人建議將公立醫院等公用事業提供者，穿透認定爲相關公用事業管理部門或者公用事業服務對象的受託人。但該規章至今未完成修改。

4.3.公立醫院等公用事業服務者在藥品等交易中的“穿透”

醫藥購銷中，目前一般基於“穿透原則”，將公立醫院採購藥品、醫用設備或耗材，穿透認定爲“受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人”，或者認定爲“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。但爭議一直存在。

不能僅因醫院等公共事業服務者在公共服務過程中參與市場交易，就當然地穿透認定公共事業管理部門、公用事業服務對象纔是實質上的交易相對方。“穿透原則”在商業賄賂界定中的適用，仍需進一步深入研究論證。

對公立醫院採購藥品、醫用設備、醫用耗材，目前主流觀點仍將公立醫院穿透列入商業賄賂受賄主體範圍。但須審慎處理，最好是能查清相關採購行爲對醫保結算價格的影響，是否使用財政專項資金。

五

藥品購銷中商業賄賂案件法律適用

5.1.《藥品管理法》（2019年）相關規定：

5.2.《藥品管理法》（2019年）有關賄賂處理的要點

5.2.1.藥品生產經營企業或者醫療機構在藥品購銷中給予、收受回扣或其他不正當利益的，由市場監管部門依《藥品管理法》第141條一款處罰：受賄單位也予行政處罰；保留“回扣”表述，藥品交易相對方單位收受不當利益，處罰行賄受賄雙方；法定最低罰款額高於反法（30萬元）。

5.2.2.藥品生產經營企業或代理人給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益的，由市場監管部門依《藥品管理法》第141條一款處罰。

5.2.3.藥品生產經營企業的相關人員在藥品購銷中收受其他藥品生產經營企業或代理人給予的不正當利益，沒收違法所得，依法給予處罰。（第142條一款）——由誰處罰？依何法處罰？

5.2.4.藥品生產經營企業或代理人在藥品購銷中給予其他藥品生產經營企業的相關人員不正當利益，應否處罰？按第141條一款處罰？

5.2.5.醫療機構人員受賄，由衛健部門或所在單位處理。

5.3.《藥品管理法》（2019年）有關賄賂處理的疑點

5.3.1.《藥品管理法》第141條、第142條有關處罰規定，在邏輯上其實不夠嚴謹。

第141條一款將藥品生產經營企業或代理人給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益行爲單列規定，但該款句首有關藥品生產經營企業或者醫療機構在藥品購銷中給予、收受不正當利益的規定，也應當包括前者。即，二者存在交叉，邏輯不夠嚴謹。如果不認可“藥品生產經營企業在藥品購銷中給予不正當利益”之情形，包括藥品生產經營企業給予使用其藥品的醫療機構的相關人員不正當利益情形，那麼，也就不能涵蓋藥品生產經營企業在藥品購銷中給予其他藥品生產經營企業的相關人員不正當利益情形，從而導致後者無法適用《藥品管理法》。

5.3.2.藥品管理法有關藥品交易相對方收受不當利益，是否突破反不正當競爭法？

2019年《藥品管理法》有關藥品購銷中給予收受回扣等不正當利益的規定，與2017年《反不正當競爭法》有關商業賄賂的規定不一致。如何協調？藥品管理法有關藥品交易相對方收受不當利益，是否突破反法？

——藥品供應商向其藥品下線經銷商或下下線經銷商（交易相對方）給予財物、返點或其他好處，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？

——藥品供應商向未納入醫保基金的私立醫院或個體診所給付財物或好處，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？

——醫用設備及耗材供應商向未納入醫保基金的私立醫院或個體診所，免費投放醫用設備捆綁銷售醫用耗材，出賣了誰的利益？違背了對誰的忠信廉潔義務？此模式，與食品供應商向酒店免費投放冰櫃獲取酒水供應優勢，有何區別？

六

醫藥企業商業賄賂常見類型及爭議點

6.1.向醫療機構或其科室贈送財物、贊助（資助）財物或經費，且與醫藥採購掛鉤。

——藥品購銷中向醫療機構或其科室贈送、贊助不當利益，適用《藥品管理法》第141條一款。醫用設備耗材購銷中向醫療機構或其科室贈送、贊助不當利益的，有穿透認定爲《反不正當競爭法》第七條第一款第二項“受交易相對方委託辦理相關事務的單位”，也有認定爲第三項“利用職權或者影響力影響交易的單位”，一般能獲法院支持，但建議慎重處理，儘量查清其模式對財政資金、醫保資金及患者權益的侵害。

——東鄉縣中醫院質量保證金商業賄賂案：2003年底，某醫藥公司與東鄉縣中醫院簽訂協議，一次性交30萬元質量保證金給中醫院在協議期內無償使用，協議期內獨家向中醫院供應全部臨牀用藥（不能供應的除外）。至2009年8月案發，該公司是該中醫院臨牀用藥主供應商。撫州市工商局以商業賄賂對雙方作出行政處罰。

——合肥倍思恩醫療技術有限公司商業賄賂案：爲向某縣醫院銷售矯正用耳模型，給該院耳鼻喉科科研費用3.5萬元。

——上海雍睢醫療器械有限公司商業賄賂案：20-21年向外地某人民醫院銷售無菌植入類骨科產品，向該院支付“消毒費”5萬餘元。（穿透認定爲受託方）

——醫用設備耗材購銷中向未納入醫保的私立醫院或個體診所贈送、贊助財物，能否穿透認定爲商業賄賂，宜更審慎些。

6.2.向醫療機構免費投放醫療設備捆綁銷售耗材。

——醫藥企業與醫院籤協議，將向醫院免費投放醫療設備（免費租借或先用後贈等），與採購指定醫藥耗材“捆綁”，由設備投放企業向醫院獨家供應相關耗材，或者限定醫院向投放企業採購耗材的最低數量等，獲取獨家交易機會或競爭優勢。醫療設備支出從耗材銷售中彌補，“羊毛出在羊身上”，最終還是由患者及醫保基金承受。實務中，還有些公立醫院將其影像中心、檢測中心違法變相給醫藥企業承包，由醫藥企業投放部分醫療設備並捆綁耗材銷售，醫療檢測資質及人員仍是醫院提供，醫療檢測活動仍由醫院實施。

——《基本醫療衛生與健康促進法》第三十九條第四款：

——此模式雖然減少了醫院特定時點採購大型醫療設備的資金量，但在設備及耗材採購上規避了招標等競爭機制，人爲增加了設備及耗材投放企業的利潤空間，整體上增加了患者及醫保基金的醫療負擔。

——此模式下設備及耗材投放企業獲超額利潤，意味着醫院收益相應減少，在醫保價格調核時會影響調價啓動時點、成本覈算及調價幅度。故，一般將此情形下的醫院穿透認定爲《反不正當競爭法》第七條第一款第二項“受交易相對方委託辦理相關事務的單位”，或者認定爲第三項“利用職權或者影響力影響交易的單位”，從而認定此模式爲商業賄賂。

——2019年“江蘇百辰醫療科技有限公司涉嫌不正當競爭案”：向醫院贈送檢測系統及輔助設施，“檢測系統所需試劑均由該公司提供，醫院不得再從第三方引進相類似機器及相關試劑”。

6.3.向醫療機構的醫師、醫技人員等人員贈送財物

包括以促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、諮詢費、佣金等名義，或者以報銷各種費用等方式贈送財物，是典型的收買、賄賂交易相對方工作人員。

——杭州建寧醫藥科技有限公司商業賄賂案：給某縣醫院藥劑科工作人員回扣。上海復美東佳大藥房商業賄賂案：按藥品銷量行賄醫院醫師，涉刑移送。

6.4.爲醫療機構的醫師、醫技人員等人員安排旅遊、考察、娛樂等活動

——典型的收買、賄賂交易相對方工作人員。

——上海邁蘭醫藥諮詢有限公司涉嫌不正當競爭案：爲獲上海市公共衛生臨牀中心藥品臨牀試驗項目，安排該中心負責人特定關係人北京旅遊並付費，爲該中心某人提供旅遊現金及機票。2020年上海金山市監處罰款15萬元。

6.5.以自辦或贊助（資助）學術活動方式，向醫療機構的醫師、醫技人員等人員給付“講課費”等酬勞。

——與醫藥產品銷售密切相關，給付酬勞不合理。

——“阿爾法韋士曼（北京）醫藥諮詢有限公司上海分公司不正當競爭案”：該分公司爲推廣其藥品，於2018年組織多場講課活動，向未出席講課活動的臨牀主治醫師以上級別的醫生支付所謂的“講課費”。2019年上海靜安區市監局認定“當事人假借不實會議講課等名義給付醫生講課費，醫生利用醫療服務中職務便利，促成患者購買當事人推廣的相關藥品”，違反《反不正當競爭法》第七條第一款第一項，處罰款48萬元。

6.6.向醫療機構的醫師、醫技人員等人員實施銷售激勵獎勵政策。

——受賄主體既包括擁有處方權、醫院用藥採購權的醫生、醫院相關採購人員，也包括藥店的藥師、銷售人員等。

——“葛蘭素史克商業賄賂案”：葛蘭素史克爲擴大其醫藥產品銷量，“以多種形式向全國多地醫療機構的從事醫務工作的非國家工作人員行賄，數額巨大。2014年9月19日，湖南省長沙市中級人民法院以對非國家工作人員行賄罪，判處葛蘭素史克公司罰金人民幣30億元。

七

新反不正當競爭法下的商業賄賂定義與要件探討

7.1.市監總局想“復辟”交易相對方爲受賄主體？

2022年11月，國家市場監管總局《反不正當競爭法（修訂草案徵求意見稿）》對商業賄賂條款，擬將“交易相對方”重新納入商業賄賂的受賄主體範疇：擬將第七條第一款第一項“交易相對方的工作人員”，改爲“交易相對方或者其工作人員”。

——可能是醫藥等領域適用“穿透原則”過多，以致市場監管總局想“復辟”將交易相對方全面明確列爲受賄主體。但這有“開歷史倒車”之嫌。2017年修改反不正當競爭法時，全國人大常委會對草案所列舉的受賄主體，是特意刪除“交易相對方”。若“復辟”成功，將再次導致商業賄賂泛化，遺漏忠信廉潔義務因素。對市場監管總局此法條修改思路，反對聲較大。

7.2.商業賄賂定義探討

商業賄賂，是指經營者向可能影響交易的第三方，或者向雖以自己名義參與市場交易但實質上是相關利益方之代理人代表人的交易相對方，給付或者承諾給付利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務，以謀取交易機會或者競爭優勢的行爲。

7.3.商業賄賂構成要件探討

7.3.1.商業賄賂主體要件：

——商業賄賂的行賄人是經營者，是從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。經營者的員工爲經營者銷售或購買商品、服務而行賄的，應當認定爲該經營者行賄。

——受賄人則不一定是經營者，但應當是與行賄人（或其委託人）的市場交易事項密切相關的人，通常情況下，受賄人是交易一方的僱員、管理者、代理人、受託人，以及其他能夠控制、影響該交易一方或其交易行爲從而與交易事項密切相關的第三人。

特殊情況下，隱名代理人、實報實銷專款專用的財政專項資金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫院、爲學生代購學習用品或校服的中小學校等，他們以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受託人或代表人，也可能成爲受賄人。

7.3.2.商業賄賂主觀要件：

行賄人和受賄人主觀方面都是故意的。給自己或委託人爭取交易機會或競爭優勢，是行賄人給予受賄人利益的目的，受賄人則明知應知行賄人給予其利益是何目的。競爭優勢，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.3.商業賄賂客體要件：

商業賄賂損害公平競爭秩序，違背僱員、管理人代理人應負的廉潔、忠實和誠信義務，以及公認的商業道德。

7.3.4.商業賄賂客觀要件：

客觀方面，商業賄賂應具備下列情形：

7.3.4.1.行賄人給予或承諾給予不正當利益，引誘受賄人爲行賄人（或其委託人）提供交易機會或競爭優勢，或者引誘受賄人幫助行賄人（或其委託人）獲得交易機會或競爭優勢。行賄人有可能委託或借道他人繞幾圈行賄。

7.3.4.2.受賄人收受或意圖收受不正當利益，利用自己與交易事項密切相關的身份便利，違背自己依法或依約應盡的職責及應負的廉潔、忠實和誠信義務，出賣或損害國家利益、委託方利益、被監管服務方利益或者其他關聯第三方利益，給予或承諾給予行賄人（或其委託人）商業競爭優勢，幫助或承諾幫助行賄人（或其委託人）獲得交易機會或競爭優勢。

——受賄人與交易事項密切相關的身份便利，包括因工作關係而獲得的職務便利，因投資控制關係、代理、服務等合同關係以及其他關係而獲得對交易事項的影響力或便利。

7.3.4.3.行賄人（或其委託人）的競爭對手在質量、價格、服務等方面開展公平競爭的機會受到不利影響，相關經營者的合法權益被損害，特定市場的公平競爭秩序受到危害。

7.3.4.4.這裡的交易機會或競爭優勢，包括直接促成行賄人（或其委託人）交易、直接阻礙行賄人（或其委託人）的競爭對手交易、直接形成特定排他性市場，也包括行賄人（或其委託人）獲得特定市場的優勢地位、優勢交易機會等競爭優勢，不要求必然交易成功或每一次都交易成功。

7.3.4.5.處於強勢的交易一方向交易對方索賄，以及能控制影響交易的第三人向交易一方索賄的，與一般的亂收費亂攤派有某些相同的表象，但實質上有明顯的區別：

——被索賄者雖然額外付出了不合理的錢財等利益，但同時得到了優於其競爭者的交易機會或競爭優勢；

——一般的亂收費亂攤派情形下，處於劣勢的交易一方同等地被強行收取不合理的錢財，被亂收費亂攤派者並未得到優於其競爭者的交易機會或競爭優勢。

八

商業賄賂典型案件示例

8.1.物業公司向進小區回收廢品者收費是否構成商業賄賂

物業公司以確保小區安全爲由，與一家或數家廢品回收者簽訂協議，將約定期限內進小區回收廢品資格由簽約者“買斷”，物業公司收取簽約者交納的服務費、管理費或進場費後，禁止其他人進小區回收廢品——廢品回收者獲競爭優勢。

還有物業公司未“賣斷”小區廢品回收資格，而是要求進小區回收廢品者交納一定的“服務費、管理費或進場費”，否則，不得進小區收購廢品或者不準將收購的廢品帶出小區，但只要交錢就可進小區收廢品。——廢品回收者未獲競爭優勢。

——就業主與廢品回收者之間的交易，物業公司是“利用職權或者影響力影響交易的單位”。廢品回收者未獲競爭優勢的，不構成商業賄賂，而是被強制交易的受害方。

8.2.競買人之間給予收受不正當利益串通競買構成商業賄賂嗎？

東鄉縣土管局2002年店面土地使用權拍賣案：

——拍賣最後7間店面土地時，共有22家競買人。當時，這22家競買人聚在一起商量共同壓價、不搶價，並商議以抽籤方式確定7位中標者去競買這7間店面土地，再由中標者各拿出5000元給15位未中標者。最後，抽到籤的7位中標者以最低價格一次性競買成功。之後，7位中標者每人拿出5000元共計35000元給未中標的15人平分，15位未中標者每人分到2333元。

——本案拍賣並非拍賣公司舉辦，不適用《拍賣法》。在競買環節，未中標的競買人是能影響拍賣交易的主體。

8.3.景區購物點給旅行社回扣

廈門睿鑫順貿易有限公司商業賄賂案：

2020年12月，廈門某國際旅行社有限公司在爲該團遊客提供旅遊服務過程中，安排遊客前往睿鑫順公司選購商品，遊客不具有對購物商店的選擇權。睿鑫順公司按照遊客消費金額的80%給付旅行社回扣。罰款30萬元 。

8.4.食品供應商賄賂酒店員工

8.4.1.上海永祥等食品銷售公司賄賂五星級酒店行政總廚案：

上海某五星級酒店行政總廚畢某利用職務之便，選取上海永祥等食品銷售公司作爲指定供應商，在食品採購中增加交易機會，按採購額7%-8%收受回扣。

8.4.2.上海商威商務發展有限公司賄賂酒店廚師長案：

2018 年 ，該公司爲獲取更多交易機會，向時任浦東某大酒店面包房廚師長王某某行賄 29205 元。罰沒40餘萬元。

8.5.物流企業爲獲空箱位行賄合作方員工

上海泛江國際物流有限公司商業賄賂案：

受新冠疫情影響，海運空箱位資源較爲緊張。當事人爲優先獲得合作方上海某公司的空箱位資源，於 2020 年 1 月 至 2021 年 5 月，在事先承諾給予“好處費”的情況下，先後 6 次請合作方有空箱位資源分配權的業務員聞某幫忙獲得空箱，完成業務訂單。隨後分 6 次給予聞某現金 9800 元。罰沒款48萬餘元。

8.6.爲推銷環衛設備行賄環衛所負責人

上海金垣環衛設備有限公司商業賄賂案：

根據紀委監委移送材料查實，該公司2016 年 至 2019 年由法定代表人楊某向上海市金山區某市容環境事務所原所長蔡某贈送現金 14 萬元，與該所完成6 筆環衛設備銷售交易計 133萬餘元，獲利20萬餘元。市監局對該公司罰沒40餘萬元，蔡某由金山區紀委監委另行處理。

8.7.旅遊業經營者收受商業賄賂能處罰嗎？

《旅遊法》第五十一條：

國家立法目前對旅遊經營者受賄未設行政處罰。

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