法律白話文運動／【釋字791】通姦罪，被違憲
5月29日下午，「通姦罪」被大法官宣告違憲！但我們要注意的是，被宣告違憲的，不僅僅是通姦罪。
通姦罪哪裡違憲
首先我們要知道，有一種人權，叫做「性自主權」，而通姦罪就是限制所有進入婚姻關係中的人，不可以有「性自主」，除非配偶同意，否則只能跟配偶做愛。
但大法官認爲，這件事情沒有嚴重到需要用刑法來規範。因爲雙方的「忠誠義務」是婚姻關係中的重要環節，但是「婚姻忠誠義務」不等於婚姻關係本身，有可能會破壞「親密關係」，但不一定會必然破壞「婚姻關係」。所以就「通姦罪」維護婚姻制度而言，是沒有辦法達到立法目的，因此違憲。
僅告第三者也違憲另外一條放在《刑事訴訟法》的規定，也被大法官宣告違憲。這條原先是讓原配可以有原諒的機會，可以讓他們對出軌的配偶撤告，單獨告小王或小三，但大法官認爲這樣違反「平等權」。
爲什麼？因爲這樣使用上，只有報復的效果，也根本沒有辦法達到婚姻關係存續的意義。而且在審判過程中，爲了要發現真實，進行交互詰問，把相關事實放在公開的判決書裡面，更會導致婚姻裂痕，根本回不去。
另外，原則上因爲通姦是一男一女發生婚外情的性行爲，所以男女比率理論上應該是各半，但長年下來，女性受判決有罪之總人數明顯多過男性。因爲男生多半是家庭經濟的支柱，所以女性配偶多半會選擇原諒，而只對小三提告；反過來說，男生如果要告，都會把兩者一起告到底。原先拿來「原諒配偶」的規定，最後被使用成對「女性」極爲不利的規定，因此也被宣告違憲。
有大法官說：「這樣不會有一夫多妻的狀況嗎？」
在這次大法官解釋中，只有一份不同意見書，是吳陳鐶大法官提的。他主要認爲，通姦罪比民法更可以維繫婚姻制度，所以有必要存在。
他也這樣說：「一個文明、法治之社會，難道要容許一夫多妻、一妻多夫甚至多夫多妻之婚姻制度？亦難道要容許男女不平等、婚姻人格倫理秩序蕩然無存、各個家庭支離破碎、婚生與婚外性行爲所生子女均在不正常之環境中成長，造成動盪不安之國家社會，而危害國家社會之發展？」
反而許宗力大法官持着完全不同的立場，他說：「同樣是參與婚外性行爲，女性通姦者遭到社會斥爲淫娃、蕩婦，而男性通姦者都只是犯了「天下男人都會犯的錯」；女性永遠揹負着貞節牌坊，要從一而終，通姦根本十惡不赦，沒浸豬籠就算了，還敢奢望得到原諒；而男性腳踏兩條船，不僅容易獲得原諒，甚至爲世人所暗自欽羨。」他認爲通姦罪的使用，會對於女性不利，並且產生間接歧視，是該拿掉這樣的歧視，也讓社會正視性自主權的重要性。
黃昭元大法官則認爲，通姦罪沒有必要存在，他說：「然如因各種因素致難以繼續同行，縱令動用刑法伺候，監獄關得住人，但還是關不住心。刑法第239條通姦罪規定，是該劃下句點了。」
而黃虹霞大法官最後則是用比較其他的國家狀況來說明：「在 24 年現行通姦罪立法前，就已經有很多國家不認爲應該以刑法處罰通姦行爲。24 年至今，國際間有更多國家陸續取消通姦罪，難道這些國家不關切婚姻制度嗎？這些已經沒有通姦罪規定之國家，他們的婚姻制度因而不保或崩壞了嗎？事實不是這樣子的啊！通姦罪規定的威嚇力有限，如前所述，以通姦爲由訴請離婚的比例，只佔百分之一而已，請放下這些擔心吧！」